最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三○六號上 訴 人 戴榮璋選任辯護人 張績寶律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二０四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵續字第一六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就原判決（以下僅記載附表序列）附表二部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人戴榮璋公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑〔處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年；附表四部分，不另為無罪之諭知。又上訴人另連續犯侵占罪（即附表一、三）部分，業據原判決判處罪刑確定〕，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於附表二部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠民國八十八年以前，原台中縣沙鹿鎮（下稱「沙鹿鎮」）之公有零售市場，原承租人所承租之攤位，須經鎮長核准，始能依修正前之台灣省零售市場管理規則（下稱「市場管理規則」）第十四條第二項規定，在繳納違約金後，過戶給新承租人，非由市場管理員自行決定。上訴人雖擔任市場管理員，但並無直接向攤位承租戶收取違約金之權限；上訴人向林周麗娟收取違約金，自非利用職務上機會之行為。原判決就附表二部分，以違反貪污治罪條例論罪，有適用法則不當之違誤。㈡沙鹿鎮公所與林周麗娟、林茂盛訂立之市場攤位租賃契約（下稱「系爭租賃契約」）第六條載明：「承租人不得轉租、分租或轉讓。承租人違反前項規定者，終止租約，並加收五十個月租金額之違約金」，足見沙鹿鎮公所尚且不知市場管理規則之違約金規定已有修正；則上訴人自不無可能係因疏忽、忘記相關規定已有修正，而向林周麗娟收取月租五十倍之違約金。原判決逕認上訴人係施用詐術而為，有判決理由不備及認定事實違背經驗與論理法則。㈢系爭租賃契約已送至沙鹿鎮公所用印並予留存，自可認該契約已經過鎮長之核可。原判決認系爭租賃契約並未經鎮長核可，有認定事實不依證據之違誤。何況，倘原審對此仍有疑義，自應傳喚沙鹿鎮公所之主任秘書、鎮長到庭以釐清之。原審未予調查，復未說明不予調查之理由，有判決理由不備及調查未盡之違誤。再者，沙鹿鎮公所只要依據修正前、後市場管理規則之規定，即可得知承租人可否申請轉讓、應收取多少違約金等情，並無原判決所稱「即便公所內留存上開租賃契約書，若不仔細查證，顯然無法自眾多租賃契約書內發現其中差異」之情形。原判決之認定，有違經驗與論理法則。㈣第一審函請沙鹿鎮公所檢送，該公所於八十八年七月一日前後轉租、轉讓攤位之四件異動資料，其中二件係由共同生活之配偶或直系血親受讓，本毋須繳納違約金；另二件則係因承租人積欠租金，由上訴人簽請收回攤位後公告招租者，均與一般不具親屬關係之轉讓無涉。本件尚難以上開資料認定沙鹿鎮公所於一般不具親屬關係之轉讓，均有遵守修正前、後市場管理規則之相關規定。原判決之認定事實與所採之證據並不相符。㈤由林周麗娟證稱：在上訴人向彼說要繳納違約金之前，彼已聽市場的人說，過戶就要繳納違約金等語；可見林周麗娟並非因上訴人施以詐術而陷於錯誤才交付違約金。原判決有認定事實不依卷內資料之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人林周麗娟、陳汶義（原任沙鹿鎮公所之里幹事，自九十三年三月接任市場管理員）、石意文（沙鹿鎮公所之臨時單工，協助市場管理員處理事務）、謝瑜峰（沙鹿鎮公所之財政課長）之證詞，卷附上訴人之公務人員考績通知書、沙鹿鎮公所之分層明細表、系爭租賃契約、沙鹿鎮公所公有零售市場攤舖位租金及清潔費繳款書、林周麗娟所書之書面報告函（即陳情函）、沙鹿鎮公所九十八年五月四日沙鎮市字第0980009070號函（內容略為：沙鹿鎮公所於八十五年至九十年間，並無附表二部分之違約金入帳）、沙鹿鎮公所簽稿會核單等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有附表二部分，於九十年十月六日，利用職務上之機會，佯以修正前市場管理規則規定，受讓市場攤位須繳交月租五十倍之違約金為由，向林周麗娟詐取新台幣（下同）九萬六千三百元（以林周麗娟及彼配偶林茂盛之名義，承租二個攤位，各付四萬八千一百五十元之違約金）犯行之理由。對於上訴人否認此部分犯罪所辯：簽立系爭租賃契約時，伊並不知修正後市場管理規則已將違約金改成月租之十倍，才會向林周麗娟收取月租五十倍之違約金，伊於事後發現，即立刻退還全部金額等語及其辯護人辯護稱：系爭租賃契約既已送交沙鹿鎮公所用印並留存，上訴人自無掩飾市場內攤位買賣規定之情等語，認如何與事實不符而均無足採等情，詳加指駁；並說明第一審調閱沙鹿鎮公所檔案室僅存之資料，查無應繳納違約金之相關個案可參，因認上訴人之辯護人另辯護稱：沙鹿鎮公所在市場管理規則修正後，於實際執行上亦有可能產生落差等情，尚不足憑為有利上訴人之認定等論斷理由（見原判決理由欄三之㈡）。經核原判決關於附表二部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決關於附表二部分所確認之事實，係指上訴人明知自八十八年七月一日施行之修正後市場管理規則已明定，市場攤位承租戶違規轉讓者，應終止租約，收回攤位，並加收十個月租金額之違約金；非如修正前之市場管理規則所定，係加收五十個月租金額之違約金，且受讓人可申請使用該攤位。乃上訴人竟於九十年十月六日，猶向承租攤位之林周麗娟詐取月租五十倍之違約金（見原判決正本第二至三頁）。則林周麗娟於繳納違約金予上訴人之前，是否曾聽聞受讓攤位應繳納違約金之情，並無礙於上訴人有附表二部分犯罪事實之認定。上訴意旨㈡、㈢前、後段、㈣、㈤所指各節，或就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執；或就與犯罪事實無關之事項任意指摘，俱難認係適法之第三審上訴理由。再貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，係以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件；公務員利用其職務本身之事機而為詐取他人財物之行為，當然符合該款之要件。原判決對於上訴人係沙鹿鎮之公有零售市場管理員，依修正後之市場管理規則，其負有市場攤位承租人違反該規則行為時之舉發及後續處理事宜；乃竟利用其負有上開職務之機會，以違約金之名，向承租攤位之林周麗娟詐取金錢等情，已詳為認定（見原判決正本第六頁）；則原判決論上訴人以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠徒執上訴人之主觀法律意見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。另上訴人及其辯護人於原審準備程序，並未聲請調查證據；至原審審判期日，於審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷第一五０頁、第二二四頁正反面）。原審認附表二部分事證已明，未再傳喚其他證人或為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈢中段及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表二部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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