最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三二九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 黃耀宏
陳太平張達雄上 列三 人共 同選任辯護人 汪團森律師被 告 李茂全 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省苗栗縣苗栗市玉華里翠園7號5樓選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師被 告 徐良夫 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○號選任辯護人 林松虎律師
吳淑芬律師被 告 黃德遊 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省苗栗縣苗栗市福麗里電台83號上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月三十一日第二審判決（九十七度上訴字第二○七九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一二○九、一五○一、一六二八、三一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、詐取勞務工作費及小型工程款（即原判決附表一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認被告黃耀宏、陳太平、張達雄、李茂全、徐良夫、黃德遊有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於渠等六人部分之科刑判決，改判依行為時即刑法修正前連續犯及牽連犯關係，從一重論渠等六人以共同連續詐欺取財罪，分別處有期徒刑一年、九月、八月、四月、十月、四月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減為有期徒刑六月、四月又十五日、四月、二月、五月、二月，併均諭知易科罰金之折算標準。已敘明憑以認定之證據及理由，且對被告等否認詐欺取財及業務登載不實所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：㈠、被告等自民國八十八年初起至九十四年四月間止，先後分別擔任中國石油股份有限公司（下稱中油公司）探採事業部鑽探工程處如原判決附表一所示各工程隊隊長或總務，均為公營事業人員。渠等基於業務需求考量，而須從事採購行為，自應依政府採購法之規定辦理。而中油公司各工程隊為達成進行鑽、探、修、廢井等任務，有關新台幣（下同）十萬元以下之小型工程部分，係由各工程隊之總務找廠商估價，再會同隊長比價，比價後再請填具最低金額的包商施作，雖不經公告程序，惟邀請三家廠商比價，已符合政府採購法第十八條第四項限制性招標之要件。且決標原則亦與政府採購法第五十二條第一項第二款在預算數額以內之最低標為得標廠商之規定相同。被告等該作為，係為進行鑽、探、修、廢井，而邀請廠商參標及比價決標，係政府依公開、公平之採購程序，處理與公共事務相關事宜。亦即政府為達照顧民眾生活，供給百姓充分之石油、天然氣等重要之民生必須燃料，而遂行政府完成給付行政之採購任務。且小型工程由工程隊自行發包，既為中油公司長期以來之慣習，顯見工程隊於各該項小型工程之發包案，由總務及隊長決行，其二者足以影響發包結果甚明。而中油公司依政府採購法辦理限制性招標又屬採購業務，被告等辦理限制性招標之小型工程，為其職務上之行為，均屬辦理採購業務人員，而為修正後刑法第十條第二項第一款後段定義之公務員無訛。原判決認上訴人等非屬「授權公務員」，適用法則顯有未當。㈡、原判決就犯罪事實一之㈡部分，認被告等有權以比價方式，辦理該小型工程限制性招標之業務，且其等分別擔任隊長、總務等職務，則被告等自屬政府採購法所規定之辦理採購業務人員，而為修正後刑法第十條第二項第一款後段之公務員。是被告等此部分行為（即原判決犯罪事實一之㈡部分），自應構成貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物及刑法第二百十三條、第二百十六條行使公務員登載不實事項於公文書罪。原判決以被告等未受採購等專業訓練，亦未獲相關證照，亦不須申報財產等由，認渠等非屬政府採購法所規範之承辦、監辦人員，均非刑法第十條第二項第一款後段規定之公務員，而變更起訴法條，改論以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。此部分事實之認定與所載理由相互矛盾，且有判決不適用法則及適用不當之違法等語。
惟證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑黃德遊、李茂全之自白、張達雄與徐良夫及陳太平之部分自白，證人李兆平、歐金芳、劉漢乾、彭賢象、洪日正、劉正信、劉玉貞、吳德鈺、黃慶增、溫寶川、劉煥祺、溫鴻雁、劉喜清、陳邱菊英、謝忠雄、江淳祥、林文生、林朝光、劉勝光、李瑞民、陳明倫、陳中慧、黃榮吉、邱忠山、黃銘錦、張國基、蔡對妹、黃玉秋、林添田、陳慶芳、巫秋香、彭勝發、陳賢機、湯運錢、蔡進興、徐月美、徐俊賢、鍾桂芳、高國忠、溫德金、陳英春、楊金松（已歿，於生前之證述）、顧軒維、朱龍鑑、范家瑄、洪日竣、宋聯珠、吳秋梅妹、邱靖介等分別於偵審中之證詞，佐以中油公司探採事業部黃耀宏等經辦勞務工作暨小型議價工程虛報浮報價款統計表、中油公司探採事業部九十六年一月十九日探採人發字第09610031750 號、九十九年三月二十六日探採行政發字第09900311700 號函檢附該部睦鄰經費「補助新竹縣北埔鄉地區公益活動及建設經費明細表」申請款項流程之相關簽呈資料及如原判決附表二之１至所列之文件等證據資料，經綜合判斷，而認定被告等確有此部分詐欺取財及業務登載不實犯行。並說明渠等分別參與如原判決附表一所示各次犯罪之依據，及黃耀宏與共同被告劉正信就附表一編號１至３、張達雄與徐良夫就附表一編號４至６、陳太平與共同被告劉正信就附表一編號７、李茂全與共同被告李兆平、劉漢乾、彭賢象、楊金松等人就附表一編號８至13、徐良夫與共同被告歐金芳、李兆平就附表一編號14至21、黃德遊與共同被告洪日政、劉正信等人就附表一編號22至28所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯；暨黃耀宏、陳太平、徐良夫所辯其等未詐欺取財，有關勞務部分，渠等均係基於分層負責依法核章；張達雄辯稱開立發票部分，其僅係行政疏失而非詐欺取財，均委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。復敘明刑法第十條第二項之修正理由謂：「㈠本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；亦即修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。本件被告等此部分所涉之虛報、浮報勞務工作費部分，因被告等所屬之鑽、探、修、廢井工程隊，其主要任務係在鑽井、探井、修井、廢井。而在前述工程隊運作中，工程隊所需要工地清潔、洗滌、廚務等勞務工作，係由中油公司台灣油礦探勘總處行政室（已改稱「探採事業部行政室」）採購發包組統一發包，被告等虛報、浮報勞務工作費，應屬私經濟行為之範疇，渠等非依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，亦非從事於公共事務而與公權力有關者。另政府採購法第九十五條第二項規定之「採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法」第三條：「本辦法所稱採購專業人員，指取得採購專業人員基本資格或進階資格者」。被告等均非中油公司報經濟部核定具採購專業人員同仁名單及中油公司具採購專業人員同仁列冊報經濟部備查名單人員。依同法第十五條第五項規定「採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定，申報財產」，中油公司事業部鑽探工程處所屬之鑽修井工程隊，係臨時性之任務編組，依鑽探工程處各工程隊分配表之內容執行探勘業務，任務完成即解散，又該表列確無有關承辦、監辦或有關政府採購法之依據等規定之說明。準此，鑽、修井工程隊之隊長、總務均為業務執行人員，既未受過採購等專業訓練，亦未獲相關證照，亦不須申報財產，自非政府採購法所規範之承辦、監辦人員，有中油公司探採事業部九十六年一月十九日探採人發字第09610031750 號函在卷可參（見一審卷第二宗第二五一至二五二頁），是被告等顯非中油公司專職專業負責採購事宜之人員。而該公司之鑽井工程隊，係屬臨時性之任務組，任務完成即解散，則被告等身為鑽修井工程隊之隊長、總務等業務執行之人員，既未受過採購等專業訓練，亦未獲相關證照，復不需申報財產，自非政府採購法所規範之承辦、監辦人員，即均非刑法第十條第二項之修正理由第四點所指依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員。況刑法第十條第二項所稱之公共事務，不問係國家或地方事務，須以涉及有關公權力事項為限，解釋公共事務之性質，需伴隨有公的權利，否則雖有公共事務性質，但無公的權利法效存在，亦非屬公務員行為。而修法理由，係將辦理政府採購法之承辦人員視為該款公務員，理由在於招標過程，公權力介入甚深（詳見該法第七十四至七十六條、第八十三條、第八十五條之一至四規定）。然被告等並非中油公司採購業務之人員，渠等僅負責有關鑽、探、修、廢井之最基層工作，並未對石油、天然氣等物品為直接之提供及販售，與所謂具有公權力介入之公共事務有別。是被告等均非屬修正後刑法第十條第二項之公務員，即無貪污治罪條例之適用；而如原判決附表一所示之監工日報表、工程竣工結算表等文書即非公務員職務上所掌之公文書。惟因起訴之基本社會事實相同，乃變更檢察官之起訴法條，就此部分改論被告等均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。並就起訴書所載被告等辦理限制性招標之小型工程，為其職務上之行為，均屬辦理採購業務人員，而為修正後刑法第十條第二項第一款後段定義之公務員等語，認非可採，逐一加以指駁（見原判決正本第一一九至一二三頁）；經核原判決並無適用法則不當之違法。又考刑法第十條第二項有關公務員定義修正之目的，在對於公務員課予特別之權利與義務，明確規範其行使公權力之範圍，並避免不當擴大刑罰權之適用。故刑法修正後關於公務員之定義，所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。其依政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為與私經濟行為。私經濟行為係指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為，尚可分為㈠行政營利行為；㈡行政私法行為；㈢行政輔助行為。其中行政輔助行為例如：發包興建辦公大樓與工程，採購公務用品等。此之所謂公共事務，不問其為國家或地方之事務，須以涉及有關公權力行使之事項為限。而修法理由，係將辦理政府採購法之承辦人員視為該款之公務員，其理由在於招標之過程，有公權力介入，故納入公務員身分之範疇。然被告等並非承辦有關中油公司對外採購業務之人員，其僅是負責有關鑽、探、修、廢井之工作，目的在於取得中油公司所需得以販售之天然氣或石油等民生經濟所需物品，而與公共事務有公權力介入之情形迥異；渠等之職務內容，對國家或人民亦未負有特別保護義務或服從義務，亦與公務員行使公權力之內涵不同；更與依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，對於採購案擁有獨立執行與決策之權限有異，是被告等尚與修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員有別。況中油公司於九十六年一月十五日以中油公司探採事業部名義函予鑽探工程處，其說明二已謂：「本事業部有關預算十萬元以上採購案之招標及驗收程序，均依政府採購法相關規定辦理，另十萬元以下小額採購之申請、採購及驗收等作業，本事業部訂有『探採事業部小額採購及相關業務權責劃分表』頒行部內，要求相關人員遵照辦理」。是中油公司事業部有關十萬元以下（本件均係七萬五千元以下之小型工程）之工程，並未依政府採購法之規定辦理招標、審標及決標程序，即無依政府採購法第七十四條至第七十六條規定之異議及申訴之可能，應屬單純之私經濟行為。原判決因認被告等有關小型工程之招標部分，亦非屬政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，而無貪污治罪條例之適用；經核亦無不合。上訴意旨㈠、㈡依憑己見，就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，乃對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、黃耀宏、黃德遊分別詐取出差旅費（即原判決附表三）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審就原判決附表三部分，變更起訴法條（貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之公文書罪），而以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書及第三百三十九條第一項詐欺取財論罪處刑，於一○○年四月二十一日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
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