最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四四五五號上 訴 人 張地端選任辯護人 李傳侯律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○○年五月十日上訴審判決（九十九年上訴字第二一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十八年偵字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。又軍事審判案件，不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決，得以判決違背法令為理由，向本院提起上訴，並準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第一百八十一條第四項、第二百零六條第一項定有明文。是軍事審判案件，向本院提起上訴，同應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向本院提起上訴之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張地端上訴意旨略稱：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪於民國九十年十一月七日修正公布，所增列之「明知違背法令」要件，依立法理由說明，係以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。嗣於九十八年四月二十二日再行修正該款規定，將「明知違背法令」明定為：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。又公務員服務法及陸海空軍懲罰法，性質上均係倫理基本規範之概括性抽象法律，縱有違反，非必然具有刑事上之違法性，此觀之公務員服務法第二十二條及陸海空軍懲罰法第九條第一項、第三項規定自明。據此，無論是公務員服務法第六條或陸海空軍懲罰法第八條第二十二款之規定，性質上僅係規範行為準則之抽象性，道德性法律，尚難謂係貪污治罪條例第六條第一項第四款之法令。原判決理由欄亦說明：「本件被告違背之法令應以國軍對於主官可否指揮、調動兵力處理私務之法令為準」，所述亦顯係與國軍內部之兵力運用有關，而非「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，原判決事實一之㈥認上訴人違背公務員服務法第六條及陸海空軍懲罰法第八條第二十二款，係該條所規定之法令，其法律之適用自屬違誤。㈡原判決認縱使上訴人有徵詢邱冠夤等人意願，由渠等自行決定是否前往上訴人自宅施工，亦屬違背陸海空軍懲罰法第八條第二十二款之規定。陸海空軍懲罰法該條款既以利用職權為其要件，原判決理由亦認上訴人違背之法令應以國軍對於主官可否指揮，調動兵力處理私務之法令為準，其中所謂之指揮、調動兵力當係指基於上命下從之指揮關係所為之命令，部屬僅能服從命令而不得自行選擇遵命與否，始足當之，斷無由受指揮、調動者自行決定之理。原判決既認本件係經士官兵自行決定是否前往上訴人自宅施工，即難謂上訴人有何利用職權之行為。原判決此部分有判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人邱冠夤、邱鵬展、童瑞益、趙家勇、黃誠雄、林智揚之證言，卷附台北縣（已改制為新北市）室內設計裝修商業同業公會民國九十九年十月十八日（九九）北縣室設裝炯字第○四五號函、行政院勞工委員會八十六年十月十六日（八六）台勞動二字第○四五○一三號函、林智揚管理私帳所登載現金帳簿所載九十四年三月十八日支木工材料費等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實一之㈥所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又陸海空軍懲罰法係經立法院通過，總統公布施行之法律，凡具現役軍人身分者應受上開法令之規範。原判決說明陸海空軍懲罰法第八條第二十二款關於陸海空軍現役軍人不得利用職權，假公濟私等規定，應遵守奉行，上訴人具現役軍人之身分，當受上開陸海空軍懲罰法之拘束。認違背上開規定合於貪污治罪條例第六條第一項第四款「違背法令」之要件，並無違誤。另原判決理由已說明證人邱冠夤、邱鵬展、童瑞益、趙家勇、黃誠雄等人於偵查時，證人林智揚於第一審審理時，均已到庭具結證稱係休假或未經請假手續或自願或未明確拒絕，而至上訴人家中搬運土石及裝潢木櫃等情，核與上訴人坦承所屬至其自宅施工之情相符，又上訴人自宅施工無關公務，業經上訴人於原審審理中坦承不諱，且對上開前往上訴人自宅施工之士官兵而言，上訴人本無權決定渠等應否前往施工，而上訴人本應遵守上開陸海空軍懲罰法，關於不得假借權力，以圖本身利益或利用職權，假公濟私等規定，故縱使上訴人果有徵詢渠等意願，由渠等自行決定是否前往上訴人自宅施工，亦難認無違背上開法律之規定，上訴人及其選任辯護人關於此部分之辯解，並不足採信等語，核無上訴意旨所指理由矛盾情形。原判決認上訴人所為合於「對於主管事務，明知違背法令，直接圖自己利益，因而獲得利益」，於法並無不合。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，僅單純對原判決採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於公文書不實登載部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決論其以刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑（即原判決附表一、二）部分之判決，於一○○年五月二十七日提起上訴，並未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
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