最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五一九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳惠民上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二六０一號、九十七年度偵字第一七八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原判決認定上訴人即被告吳惠民（下稱被告）有如其事實欄所載違背職務收受賄賂等罪犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告以有調查職務權限之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂共十七罪，均依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，而各處以如原判決附表一所示之刑；其中附表一編號1 至11之罪，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減輕其刑二分之一（詳如原判決附表一編號1 至11）；並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑六年六月。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決採證人謝章瑞所提出之錄音光碟譯文為論罪之依據，然謝章瑞於警詢時供稱：「（錄音光碟）內容是我與被告談話的內容沒有錯。這片光碟片是在民國九十六年八月二十六日晚上十時五十分左右，被告向我索取費用時，我所錄製的，地點在高雄市○○區○○路與錦田路口，被告打電話約我到指定的地點。他用0000000000這支行動電話打給我，在晚上十時五十分前打給我」（見警卷第十三頁）；於法務部調查局高雄市調查處（下稱巿調處）詢問時供稱；「該次對話錄音日期為九十六年八月二十六日晚上十一時許，……當晚亦是被告主動打電話給我，……該次對話，我係以我使用之手機進行錄音，而我可確定該段錄音對話係我與……被告談話」（見巿調處卷第一頁背面）；於偵查中證稱：（八月二十六日如何錄音？）那是我錄的等語（見第三二六０一號偵查卷第十五頁）。而該通聯譯文其中與謝章瑞對答者，亦明確答稱：「今天二十六號了」（見原判決第九頁第十八行、原審卷第一九二頁）。倘若無訛，雙方通聯日期似為九十六年八月二十六日晚上十時五十分以後。然卷附被告所持用門號0000000000行動電話雙向通聯資料，九十六年八月二十六日通聯紀錄共三筆（見巿調處卷第五○頁、原審卷第一七六頁），並無與謝章瑞所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄。而依原判決附表二之記載，該二支行動電話於九十六年八月二十六日亦無通話紀錄。原審固曾傳喚謝章瑞到庭詢問（見原審卷第二一八至二一九頁），並於理由欄壹、三說明：該錄音蒐證光碟又係謝章瑞於九十六年八月二十五日晚間（九十六年八月二十五日深夜錄製談話內容至八月二十六日凌晨一點前某時分為止）與吳惠民在車上會面時，將渠等談話之內容私下錄音（見原判決第四頁第十六至十八行），作為認定通話之時間及被告即係與謝章瑞對話之男子之依據。惟其依憑為何？未見說明，已有欠妥。況據上開通聯紀錄顯示，門號0000000000與0000000000行動電話，於九十六年八月二十五日二十三時十七分二十五秒係由謝章瑞撥打給被告、同日二十三時三十六分四十八秒則由被告撥打予謝章瑞（見原判決附表二編號24、25），與謝章瑞所稱系爭光碟係其於九十六年八月二十六日晚上二十二時五十分所錄製已有不符，亦與原判決所認定係九十六年八月二十五日深夜錄製不相一致。蓋以錄音光碟之內容長度（見原審卷第一九二至二○○頁），倘原判決認自九十六年八月二十五日深夜錄製至八月二十六日凌晨一點前某時分止乙情為真，則被告與謝章瑞豈有可能於該日夜間二十二時五十分見面後，復於夜間二十三時十七分、二十三時三十六分又互通電話？此有利於被告之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不予採納之理由，允有理由欠備。㈡、貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑」。準此，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。而所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌實行貪污行為之手段、型態、戕害吏治之程度、破壞社會秩序及風氣之影響等一切情節予以認定。原判決就被告自九十五年八月間起至九十六年九月間止，長達一年有餘，每月各向謝章瑞索取「規費」賄款八千元，外加三節（即春節、端午及中秋節），並自九十六年六月起，調為一萬元等情，被告所得財物各次固均為五萬元以下，然管區警察按月、三節慶收取賄款嚴重影響人民觀感、破壞公務員形象，自應依一般社會通念，審酌其實行貪污行為之手段、戕害吏治之程度、破壞社會秩序之型態等一切情節，資為認定其情節是否輕微之判斷依據，並敘明其認定之理由。乃原判決未就具體犯罪情節詳析剖敘，徒以被告每次索賄均未逾五萬元為由，對其犯罪有無情節輕微之情形，未於事實予以認定，理由亦欠說明，即逕適用貪污治罪條例第十二條第一項規定均予減輕其刑（見原判決第二十頁第二至六行），亦有理由不備之可議。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。矧謝章瑞行為時，依貪污治罪條例第十一條第一項、第三項、第四項之規定，係犯非依據法令從事公務之人員，對依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，則其如自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀寬典減輕或免除其刑（見第三二六○一號偵查卷第
十六、二七至二八頁），為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。被告始終堅詞否認有因違背職務之行為而向謝章瑞收取賄款之犯行，原判決雖以謝章瑞於偵查、第一審或原法院上訴審及原審中之陳述，證人邱旭騰於偵查及第一審之證詞、通聯紀錄及錄音譯文為其論罪之主要依據。然依卷內資料所載，邱旭騰於九十七年一月十七日偵查中證稱：當天我在店裡，謝先生要我過去聽看看，提供一點意見，被告就開口說「每個月都要規費」，我們說沒有經驗，不曉得規費要多少錢，不然你講，他就叫我們自己講，後來他就用手比八，我說八千對不對，他以點頭方式表達。我記得時間是在店剛開幕，約在九十五年六月還是七月，我不確定。後來這位警員有跟謝章瑞通電話，怎麼取款都是他們自己在講，這部分我都是聽謝章瑞講的，但交錢的過程，我一次都沒看過（見第三二六０一號偵查卷第十三至十四頁）；於第一審審理時亦證稱：一天下午，被告打電話給謝章瑞說要來找他，我就跟謝章瑞在他店前的人行磚道上問被告，我們需要怎麼做他才不會一直來說我們證照的問題，講到最後我們就問被告需要多少規費，他都不回答，後來我比了一個數字，被告點頭表示同意，被告後來說他會再跟謝章瑞聯絡，至於要給被告多少錢或是如何給、什麼時候給，我是後來聽謝章瑞說的等語（見一審卷第五六至五七頁）。謝章瑞於偵查中證稱：（總共交給他多少錢？）十四萬多，我在督察組的筆記上有記下來。（〈提示：督察組筆記〉你如何算的？）×２的意思是說那個月給他兩倍，因為剛好遇到中秋、端午跟過年，這是他要求的，九十五年八月到九十六年五月是每個月八千，十個月再加上中間有遇到中秋跟過年，這邊有十二個月的錢；九十六年六月給他二個月（包含端午）這邊開始都是一萬，七、八月也都是一萬，但當時我比較沒錢，都是二千，但他九月二十日就沒打電話給我，可能他警覺了，所以上面加起來總共十四萬六千等語（見第三二六０一號偵查卷第十五頁、警卷第三八頁）。姑不論上開謝章瑞所記之交付賄款筆記亦屬被告以外之人於審判外之供述證據，有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定之要件予以審核。而據邱旭騰供陳與被告並不認識，亦未見謝章瑞送交賄款予被告，其係聽自謝章瑞之敘述，所陳按月交付賄款僅係傳聞自謝章瑞，充其量祇是轉述謝章瑞自白之部分內容。就按月交付賄款乙節，皆非邱旭騰本身實際經驗之事實。則謝章瑞、邱旭騰之陳述，是否足資為其等自白行賄與事實相符之相互佐證，即不無詳酌餘地。況據謝章瑞所證：每個月的二十號左右，被告會打電話給我約在錦田路與七賢、八德路口附近，我再將錢交給他等情（見一審卷第四四頁）。稽之卷附通聯紀錄，九十六年四月份前（見原判決附表二所示），二人間並無任何電話通聯資料足資補強上開謝章瑞所證為真。再依謝章瑞所提交予高雄市政府警察局三民第一分局之交付賄款筆記所載：「96/8/19深夜0000000000→0000000000 00/8/20 01:00－02:00」（見警卷第三八頁），對照被告與謝章瑞之通聯紀錄，該二日亦無任何通話紀錄。則被告是否已構成依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂共十七次犯行？自仍應調查其他必要之證據，以察謝章瑞所為不利於己且不利於被告之供述是否確與事實相符。乃原審未進一步予以究明，即遽行判決，尚嫌速斷。㈣、刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。原判決認定被告自九十五年八月間起至九十六年九月間止，每月各向謝章瑞索取「規費」賄款八千元，外加三節（即春節、端午及中秋節），並自九十六年六月份起，調漲至一萬元，所得賄款總計十四萬六千元等情，而論被告所犯違背職務之行為收受賄賂共十七罪，宣告刑合計為有期徒刑六十一年三月，惟合併僅定應執行之刑有期徒刑六年六月，未予說明其理由（見原判決第二一頁），難謂無違反「須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」，判決理由嫌有欠備。㈤、原判決理由說明第一審判決應予撤銷改判（見原判決第二○頁理由貳之四）。然主文漏未揭明「原判決撤銷」之旨，而逕逾知被告罪刑，洵有主文及理由相互矛盾之違法。以上或為檢察官及被告分別提起上訴所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認定被告所犯係數罪併罰，惟就被告所犯十七罪應合併定其應執行刑部分，理由未為任何論述說明，不無疏漏。案經發回，宜請注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十九 日
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