最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四六八二號上 訴 人 葉仲峻選任辯護人 周崇賢律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月四日第二審判決（九十九年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉仲峻上訴意旨略稱：㈠、上訴人之辯護人於原審時已檢呈「張兆昌」（即綽號「小張」）所書立之承諾書，以證明其係高雄市政府地政局新興地政事務所職員，本案係「張兆昌」所為，且上訴人係深信「張兆昌」所刊登「保證銀行借款，過件收費」之報紙廣告，以為「張兆昌」係憑藉與銀行之特殊關係，可合法以「二胎」（即設定第二順位抵押權）借得金錢，乃支付高達一成，計新台幣（下同）一百十七萬元之傭金，上訴人並無故意偽造或行使公文書之犯行。而「小張」於民國九十六年八月八日及同年九月二十七日交付裝有申辦貸款相關資料之牛皮紙袋予上訴人時，上訴人並未詳閱內容，僅依照「小張」之指示，分別由陳雅萍（業經第一審合併判處有期徒刑二年，緩刑三年確定）及上訴人於上開時日，持向華南商業銀行（下稱華南銀行）博愛分行與大昌分行交予承辦人員，根本不知「小張」偽造第一順位抵押權之情形，且對其偽造及行使公文書之犯意無從預見。原判決並未詳為說明上訴人如何與「小張」有犯意聯絡及行為分擔，且對上訴人如何參與犯罪之謀議亦未詳為認定記載，並說明所憑之證據及理由，自有理由不備之違背法令。又姓名為「張兆昌」、任職新興地政事務所之人，係可確定之極少數人，不難依職權向該事務所函查其年籍、住居所，於審判期日傳訊到案，以查證上訴人所辯是否屬實，惟原判決竟以上訴人未能提供「張兆昌」之年籍、住居所等資料以供傳訊，且上開承諾書係屬審判外之書面陳述，是否真實，仍有可疑，該承諾書不能採為有利於上訴人之證據而不予傳訊，卻又於事實欄記載上訴人與「張兆昌」係共同正犯，已有未合。再者，上訴人於原審審理期日時已供稱：最近剛好有一件房地拍賣出去，銀行可以分配到部分款項，請查明等語，此攸關上訴人前所追加提供銀行設定抵押權以示償還誠意之房地，是否業據法院拍賣，分配價金予原判決事實欄所載之銀行，而關乎刑法第五十七條第九、十款等量刑應否減輕之事由，上訴人既為上開供述，原審自應依職權向台灣高雄地方法院或上開債權銀行函查拍賣受償情形，以資為應否減輕刑罰之考量。乃原判決就上開部分均置之不理，自有調查未盡之違法。㈡、依蔡景琳於第一審時證稱：伊只記得上訴人、陳雅萍有講說偽造之謄本是「小張」拿給他們等語；證人即代書呂普鳳（更名為呂苡玄）於第一審時證稱：伊之前不認識「小張」，是伊幫陳雅萍處理一件貸款之事，去陳雅萍那邊時，她才介紹說這位是「小張」，「小張」是幫她辦理貸款等語；以及上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）之供詞，陳雅萍於市調處、第一審之供詞。足見偽造之土地及建物謄本係「小張」所為，上訴人並未參與。原判決就上開有利於上訴人之證據，未予採納，並未說明理由，亦有理由不備之違誤。㈢、台灣中小企業銀行東高雄分行部分（下稱台企東高雄分行），係呂普鳳辦妥設定第二順位之抵押權予該分行後，上訴人、陳雅萍再交付謄本予「小張」，隨後由「小張」或其委託之人將申辦貸款之相關資料，於翌日持往該分行交予承辦人員等情，係第一審於整理爭點時，為兩造所不爭執之事項，顯見上訴人與陳雅萍從未至台企東高雄分行接洽。原判決事實欄記載上訴人及陳雅萍持不實登載台企東高雄分行為第一順位抵柙權人之偽造土地及建物登記謄本，向該分行申請放款等情，亦有理由矛盾之違誤；況理由欄就台企東高雄部分係由「小張」或其指示之人送件，亦未有所認定及闡述，亦有理由欠備之違失。㈣、觀之蔡景琳、謝志堅、陳俊傑、李俊昌於第一審之證詞，足見上訴人於案發後，確積極與受害銀行尋求和解，並由王麗燕、洪祐璘、崔金坤充當償還貸款銀行之連帶保證人，且提供上訴人、陳雅萍、陳雅意、陳雅玲之不動產設定第二順位之抵押權為擔保，復陸續清償部分款項等情；況上訴人、陳雅萍名下尚有其他不動產可供取償，如今不動產大幅漲價，已非昔日行情而足敷清償，上訴人業已彌補犯罪所生損害。又上訴人之母罹患尿毒症，須定期洗腎；另有三名稚幼子女，端賴上訴人撫養。原判決未及斟酌上情，判處較輕之刑度或緩刑，顯悖於罪刑相當原則。㈤、「小張」其人，上訴人從未指述其為「張兆昌」，且「張兆昌」係上訴人另涉他案（台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第六五一六號）之關係人，已於九十四年六月間死亡，因原審辯護人誤引該案資料，致影響案件結論。原判決未查，遽認定上訴人、陳雅萍與「張兆昌」共同基於行使偽造公文書之犯意，由「張兆昌」於不詳時、地，分別偽造土地、建物謄本等情，亦有疏誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人於市調處、原審之部分供詞，同案被告陳雅萍於市調處、第一審之供證，證人洪祐璘、王麗燕、崔金坤於市調處之證詞，證人呂普鳳、謝志堅、陳俊傑、李俊昌於第一審之證詞，以及卷附原判決附表所示之土地及建物謄本與異動清冊、高雄市三民地政事務所提供如原判決附表所示之土地及建物登記謄本、華南銀行房屋貸款申請書及調查表、台灣中小企業銀行個人貸款申請書與調查表、華南銀行貸款契約與匯款回條聯、台灣中小企業銀行取款憑條與貸款契約、華南銀行博愛分行九十八年六月十日第0000000號函、華南銀行大昌分行九十八年六月十八日函、台企東高雄分行九十八年六月十七日九八東高密０一七一號等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：當時「張兆昌」說他跟銀行很熟，伊以為「張兆昌」有辦法向銀行辦理二胎貸款，才委託他辦理，並依照「張兆昌」之指示，將申請資料送到指定銀行，伊不知道他是以偽造謄本之方式詐騙銀行云云，為卸責飾詞，並無足取；上訴人於原審所提出「張兆昌」出具之承諾書，亦不足據為有利於上訴人之認定；上訴人對「張兆昌」將以偽造如原判決附表所示之不動產登記謄本，使其事實欄所載之銀行誤認係該不動產第一順位抵押權人之方式，進而核准貸款，應有預見，且不違背其本意等由甚詳。因而維持第一審論處上訴人共同犯行使偽造公文書罪刑之判決（共三罪，合併定應執行刑為有期徒刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若與待證事實無關，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。原判決綜合上開證據資料，認定上訴人有其事實欄所載共同行使偽造公文書之犯行等情，已依據卷內資料詳為論斷其認定之理由及所憑之依據，本案事證已臻明確。而原判決所謂之「張兆昌」（即綽號「小張」者），綜觀全判決意旨，係指某位不詳姓名綽號「小張」之成年男子，諉稱其名為「張兆昌」，亦即「張兆昌」僅係該人之稱號，而非其真實姓名。至於「小張」之真實姓名為何，上訴人始終無法提供其年籍資料以供原審傳訊，上訴意旨雖以上訴人在原審曾提出署名「張兆昌」之承諾書，依該承諾書所載內容，名為「張兆昌」者應係任職於新興地政事務所，不難依職權向該事務所函查其年籍、住居所，原審未予傳訊，自有調查未盡之違法云云。然依上訴人於市調處供稱：「小張」年約三十五歲等語，則以「小張」之年紀，顯與該承諾書所載：「……感謝你於過程及調查局應訊時，並無提及我（張）提供貸款資料部分，因我『身份及再過三年餘即可申請退休』……」等條件不符，「張兆昌」顯非該事務所職員；況原判決認本件事證已明，該承諾書顯不足作為有利於上訴人之證據，亦於理由內闡敍甚詳。原審未為上開無益之調查，自無調查未盡之違法。又上訴人嗣於其補提之刑事上訴理由書中，雖另稱：「小張」真名並非張兆昌，真名張兆昌者業於九十四年六月間死亡云云，然「小張」即係諉稱「張兆昌」者，除據上訴人於原審提出承諾書說明在卷外，上訴人於其所提出之第一份上訴意旨狀亦指稱「小張」即係「張兆昌」等語；況原判決所認定之「張兆昌」，僅係「小張」之代號，並非其真實姓名已如前述，縱真名為張兆昌者業於九十四年六月間死亡，亦與原判決認定本案係上訴人與諉稱「張兆昌」之「小張」共同犯罪之本旨不生影響。再者，上訴人之辯護人於原審辯論終結前雖曾辯稱：上訴人另外一筆土地被拍賣四十八萬元，可以讓華南銀行分配，銀行的損害並沒有第一審判決所載那麼多云云，然上訴人所提供之不動產係設定第二順位之抵押權為清償之擔保等情，業據證人華南銀行博愛分行之蔡景琳、謝志堅，華南銀行大昌分行之陳俊傑、李俊昌於第一審時證述在卷，且陳俊傑於第一審時更證稱：上訴人所提供之不動產執行已無實益等語。是原審依辯論終結前調查所得資料，以上訴人斯時尚積欠銀行如原判決理由內所載之鉅額債務，認「被害銀行所受損害仍鉅」，不宜對上訴人宣告緩刑或減輕其刑等情，核與卷證資料相符。縱上開辯護人所稱等語屬實，以該拍賣所得之四十八萬元，於扣除其他債務或費用，仍無法填補受害銀行之鉅額損失，原審未再調查華南銀行有無可能分配受償部分款項，核與其量刑職權之行使不生影響，上訴意旨執此指摘原審調查未盡云云，亦非合法上訴第三審之理由。次按量刑輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦未濫用權限，即無違法可言。㈡、有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；所謂符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區隔並足資認定既判力之範圍而言。第一審於行準備程序時，就台企東高雄分行部分係由呂普鳳辦妥第二順位之抵押權予該分行後，上訴人、陳雅萍再交付謄本予「小張」，隨後由「小張」或其委託之人將申辦貸款之相關資料，於翌日持往台企東高雄分行交予承辦人員等情，雖列為雙方所不爭執之事項。然依原判決事實欄所載，上訴人、陳雅萍為向其事實欄所載之銀行詐貸款項，乃先將原判決附表所示之不動產過戶登記予其二人所尋找之人頭，再委託不知情之呂普鳳辦理設定第二順位之抵押權予該銀行，嗣與「張兆昌」基於共同行使偽造公文書之犯意聯絡，由「張兆昌」偽造不動產謄本，將原本為第二順位之抵押權偽造為第一順位之抵押權，再由上訴人、陳雅萍將偽造之不動產謄本持交各該銀行行使，而詐貸如其事實欄所載之金額等情。該記載已明白認定上訴人、陳雅萍與「張兆昌」係共同基於上開犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達行使偽造公文書向上開銀行詐貸款項之犯罪目的，而共同犯行使偽造公文書罪構成要件之具體社會事實，並足資確定其既判力範圍。原判決事實記載及理由認定縱有上訴意旨所指摘之瑕疵，惟於判決結果不生影響，上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文；所謂「對於被告有利之證據」，係指與待證事實有關，該項證據倘予採納，足以推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，若於判決結果無關之枝節，縱未於判決內說明不足採納之理由，亦無理由欠備之當然違背法令。上訴人、陳雅萍與「張兆昌」就本案犯罪為共同正犯等情，已據原判決論述甚詳，陳雅萍所辯：不知「張兆昌」以偽造抵押權之不動產登記謄本詐騙銀行云云，顯不足為有利於上訴人之認定；又上訴意旨所稱蔡景琳、呂普鳳之第一審證詞，亦無法證明上訴人並無本案犯行。其三人上開所證，顯無從據為有利於上訴人之認定。原判決就上開無關判決結果之枝節證據，不予採納，雖未於理由內為無謂之說明，亦無理由不備之違誤。㈣、其他上訴意旨均係就屬原審採證認事職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其行使偽造公文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯與行使偽造公文書間具有想像競合犯之刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實罪及同法第三百三十九條第一項之犯詐欺取財罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件行使偽造公文書罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之上開二罪部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十 日
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