最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七二八號上 訴 人 周松琦選任辯護人 李興宣律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一一八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第四七四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人周松琦上訴意旨略稱：㈠、證人林執鉗於另案警詢、偵訊及聲請羈押庭法官訊問時，自白於民國九十四年四月中旬某日，購得本件仿BERETTA 廠九二SF型半自動手槍製造之玩具槍一支（下或稱改造手槍），又於某不詳時、日，自綽號「小六」之男子處，購得土造金屬槍管一支及子彈二０顆，而自行將該土造金屬槍管換裝至前揭玩具槍內，製造成為具殺傷力之槍枝並持有之。然另案確定判決（即台灣台北地方法院九十五年度訴字第七０四號），不採林執鉗上開自白，而偏採其聽從律師之囑，為自己脫罪所書寫之自白書，認槍枝係上訴人販賣與林執鉗。而上開「自白書」，並非自白，應係林執鉗之辯解。原判決執以為判斷依據，顯不妥適，嫌有判決理由矛盾之違失。㈡、上揭自白書係林執鉗在「家裡的壓力」下所書寫，自非出於其自由意志，該證據之容許性即有疑義。至於林執鉗於另案究係委任何人擔任辯護人，或由何人所委任，與本案無關，不得以張仕賢律師係其母所委任，前往看守所接見後所為之陳述，其可信性高於林執鉗之警詢、偵訊時之自白，或執上訴人當時冒名「周燕謀」應訊等無關案情之情事，資為採信林執鉗繼自白改造系爭槍枝之後翻供所為辯解之理由。㈢、原判決泛謂：「被告及其辯護人於言詞辯論終結前，除抗辯無證據能力之部分外，其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（分別見本院卷第一０一頁）。」究竟何項證據之證據能力，被告及其辯護人均未聲明異議？原判決並未說明。況檢察官所提證據資料中，關於人證部分，上訴人除於準備書狀主張無證據能力外，其餘法院認為可為證據之筆錄或其他文書，上訴人及辯護人均曾抗辯其無證據能力，有筆錄及上訴人所提證據爭點整理（續）狀可按，並為原判決所不否認。是有何無證據能力之證據資料，因上訴人或辯護人未聲明異議，而變成有證據能力？原判決關此部分未作說明，不惟違反證據法則，復有理由不備之違背法令云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載犯行。因而維持第一審論上訴人以未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣十萬元，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準之判決。已詳敍所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑卷內證據資料，逐一剖析，參互審酌，認上訴人確有販賣改造手槍與林執鉗之事實；林執鉗於另案警詢、偵訊及聲請押庭審理時所為改造手槍係其自行購買後改造之自白，經其母委任之辯護人接見時曉以利害，而更正事實，其陳述較具可信性，輔以上訴人曾冒「周燕謀」名義應訊，並有指紋鑑定書可佐；認林執鉗另案之自白係為上訴人隱匿犯行；俱依卷存證據資料，詳予論敘說明，尚非憑空揣測，此項判斷無悖於經驗法則及論理法則，自不得任意指摘其為違法。又原審於審理期日調查證據，逐一提示卷內證據資料，除上訴人之辯護人就其書狀所載對另案確定判決仍爭執其證據能力外，其餘均表示無意見（見原審卷第一○二、一○八頁）。原判決疏未記載「均未聲明異議」，固有微疵，然原判決並非引用上開判決作為論罪證據，對原判決主旨並不生影響，不得執此資為第三審適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十九 日
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