最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七八六號上 訴 人 劉汝松
李玉鳳李艷婷原名李玉燕.戴愛蘭徐基龍陳金城陳興賢伍曉珍陳 瑄陳 馨高慎鴻陳金桂林文蘭林光勇林美英陳興國上 列一 人選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師上列上訴人等因妨害投票案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○○年四月七日第二審更審判決（九十八年度選上更㈠字第二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度選偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林文蘭、林光勇、林美英、陳興國部分均撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回即林文蘭、林光勇、林美英、陳興國上訴部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人林文蘭、林光勇、林美英、陳興國（下稱上訴人等）部分之不當判決，改判仍論處上訴人等共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑，固非無見。惟查，原判決認定林光勇、林美英係林文蘭之子女，陳興國則係金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉（民國九十四年十二月三日投票，下稱系爭選舉）之候選人；上訴人等同謀，共同基於使系爭選舉發生不正確結果之犯意聯絡，委由陳興國出面，於九十四年七月二十六日，將林文蘭、林光勇、林美英在台灣之戶籍，虛偽遷入不知情之林光輝在烏坵之戶籍地，藉此非法方法取得該選區選舉人資格，圖使陳興國當選等情。並以林文蘭於九十五年五月二十六日檢察官偵查時坦承其是為了選舉才將戶籍遷移至烏坵等語，為其主要論據（見原判決第四十七頁倒數第二行以下）。然林文蘭、林光勇、林美英之共同選任辯護人於第一審準備程序及審判期日均主張林文蘭之上開陳述與事實不符；除提出錄音譯文為證外，並聲請勘驗錄音帶。嗣第一審審判長詢問檢察官：「譯文內容與筆錄不同，是否更正以譯文為準？」，經檢察官稱：「是」後，辯護人始撤回勘驗之聲請（見第一審影印卷第十三宗第三七頁筆錄、第四八頁反面譯文、第七十頁筆錄）。迨至原審上訴審，選任辯護人仍爭執筆錄所載非林文蘭之意思（見上訴審卷二第二七四頁筆錄）。林文蘭於原審審理時雖經合法傳喚未到庭，然稽諸偵查筆錄與錄音譯文，其意旨確正相反對（見選偵字第二號影印卷第八十頁反面及前述譯文）。則原審未調查釐清，逕援為不利上訴人等判決之主要論據，即有應調查之證據未加調查之違法。其次，原判決以金門縣警察局未按址居住人口實地查訪表（下稱查訪表）與金門縣警察局烏坵駐在所未按址居住調查名冊，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非公務員職務上例行性紀錄文書，不合刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞法則例外之規定，惟被告等於原審（第一審）審理時對上開證據均明示同意使用，經審酌作成時之情況，認為適當，依同法第一百五十九條之五第一項規定，得為證據等語（見原判決第十三頁第一行以下）。然徵諸第一審或原審相關筆錄，陳興國或其選任辯護人並未同意上開文件作為證據。原判決以被告等均有同意，與卷內資料尚有未合。以上均為上訴意旨指摘所及，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回即劉汝松、李玉鳳、李艷婷、戴愛蘭、徐基龍、陳金城、伍曉珍、陳興賢、陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂上訴部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人劉汝松、李玉鳳、李艷婷（原名李玉燕，下稱李艷婷）上訴意旨略稱：㈠、劉汝松、李玉鳳、李艷婷行為時刑法第一百四十六條之規定過於空泛，不足據以處罰以遷移戶籍（下稱遷籍）方式而參與投票之行為。該條之增列第二項，即鑑於原有第一項規定不足以規範幽靈人口現象，並無原判決所謂使犯罪態樣趨於明確之立法目的，原判決有過度虛誇、推衍立法目的之嫌。依法律不溯既往原則，應為無罪判決。原判決或本於姻親淵源，或出於臆測，認劉汝松、李玉鳳、李艷婷有以非法方法使投票發生不正確結果之意圖，適用法則顯有錯誤，亦違反罪刑法定原則。㈡、原判決有下列判決理由不備、理由矛盾或採證上之違法：⑴就劉汝松、李玉鳳、李艷婷與李毅強間有何犯意之聯絡或行為之分擔，未舉證以實其說，僅憑血緣關係臆測犯罪事實，有違無罪推定及「有疑唯利被告」之原則。劉汝松之委請李毅強辦理，係出於前往烏坵不便等現實考量，與李毅強就系爭選舉是否支持特定候選人無關。原判決率認劉汝松係出於支持特定候選人，尚屬率斷。縱認李毅強支持蔡元珍，然投票係個人之選擇並係意志之表現，亦不能僅以劉汝松與李毅強有親戚關係，而李毅強支持蔡元珍，即推認劉汝松遷籍之目的意在使蔡元珍當選。況蔡元珍於第一審之陳述，未經劉汝松、李玉鳳及李艷婷之詰問，亦不得據為論罪之依據。李玉鳳係劉汝松之妻，劉汝松遷籍李玉鳳戶內，本於信任及人倫之常，後者殊無細究原委或明示肯否之理。原判決就李玉鳳此部分主張棄置不理，其就劉汝松遷籍目的是否意在領取相關福利之給付亦未予審酌。⑵原判決認劉汝松退休後理應與妻小同住台灣始合常情，卻反遷居偏遠之烏坵云云。然原判決又認劉汝松遷籍烏坵係虛妄。⑶劉汝松、李玉鳳、李艷婷主張欠缺不法意識，原判決未置一詞。㈢、劉汝松又將戶籍自烏坵遷出至高雄，係為利於辦理退伍相關手續。原審就劉汝松聲請傳喚楠梓戶政事務所承辦人周麗雲，未予置理，有調查職責未盡之違法。㈣、佘金盛、林素美認罪之原因，李艷婷不得而知；佘金盛且於偵查中表示其遷籍非出於選舉考量。原判決就此未敘明不足採之理由，有判決不備理由之違誤。況並無證據證明李艷婷知悉佘金盛、林素美遷籍之意圖或蔡元珍曾向佘金盛、林素美拜票等事實，自不能僅以佘金盛、林素美承認犯罪，即推論李艷婷與之有犯意之聯絡及行為之分擔。李艷婷於罹患癌症身心飽受煎熬情形下，對佘金盛、林素美設籍要求未便拒絕或過問細節，合於人情事理。原判決就李艷婷所提佘金盛、林素美受領給付之事證及相關答辯恝置不論，亦有理由不備之違誤。㈤、刑法第一百四十六條係意圖犯，認定是否具主觀意圖時，不得單以客觀之構成要件該當作為判斷之標準。原判決以李玉鳳、李艷婷容許他人設籍，另以劉汝松遷籍並參與投票，逕予論罪，實均未達已無合理懷疑之確信程度；對有利上訴人之證據亦未說明不採之理由。上訴人徐基龍、戴愛蘭上訴意旨略以：㈠、原判決以陳金城於審判外未經詰問之不具證據能力之陳述，為不利徐基龍之判斷。且依陳金城於原審之證述，可知陳金城未曾告知徐基龍領取補償金或遷籍之事；依戴愛蘭之證述，更可印證徐基龍確未參與遷籍，事前亦不知事實及原因。而戴愛蘭本來就有意遷籍烏坵，又經陳金城告知須遷籍始能領取補償金。亦即戴愛蘭之遷籍烏坵，意在領取補償金。以上事實經陳金城及戴愛蘭證述明確，原判決卻認陳金城之證述係迴護之詞，所為判斷有悖經驗法則及論理法則。原判決不採上述有利徐基龍、戴愛蘭之證據，復未敘明其理由，即有判決不備理由之違誤。㈡、卷內並無證據證明徐基龍、戴愛蘭、陳金城等人與陳興國關係密切。原判決卻憑空臆測，認徐基龍、戴愛蘭、陳金城等人意圖支持陳興國當選云云。縱認彼此間關係密切，又何從認定徐基龍、戴愛蘭、陳金城等人有上述意圖？原判決有證據上理由矛盾之違法。上訴人陳金城上訴意旨略以：㈠、陳金城與徐基龍、戴愛蘭委託李毅強代辦遷籍，實無關選舉。且李毅強為蔡元珍陣營之大將，若徐基龍、戴愛蘭確有為支持陳興國當選而虛偽遷籍之意圖，斷無委請敵營重要人物代辦遷籍事宜之理。原判決為免前後矛盾，遂變更更審前上訴審之認定，改謂李毅強受託辦理徐基龍、戴愛蘭之遷籍，係為鄉親服務云云，足見其理由矛盾。㈡、原判決依陳金城於九十六年十二月十六日之調查、偵查筆錄，以及陳興國之警詢、偵查筆錄為論罪依據。然陳金城筆錄所載陳金城為徐基龍、戴愛蘭及戴佩玉、戴佑玲、陳清祥五人辦理辦理戶籍，以及陳興國筆錄所載：陳金城將上開五人之遷籍資料等轉交陳興國前往辦理遷籍云云，均與事實不符。該等筆錄之證明力有疑。且陳興國於偵查中所謂：我所代辦遷移戶口與陳興賢代辦遷移之人，（我想）應該是為了選舉支持我云云。純係陳興國臆測之詞，檢察官之取供過程是否合法，顯亦有疑問。陳興國及上訴人既經法院傳訊，即應以法院之筆錄為據。如陳興國已表示其係於九十四年九月底才決定參選，其後才開始競選活動等語。足可印證陳金城前此之遷籍非為支持陳興國。原判決全未審酌，仍採與事實不符之警詢、偵查筆錄為唯一之證據，判決違背法令。㈢、原判決僅因陳金城熱心為親友聯絡租用遊覽車事宜，即認其於本案居主導地位，並據為不宣告緩刑之主要理由。顯非依證據認定事實，而屬理由不備。㈣、陳金城係以證人身分到案說明，因而未獲告知可保持緘默及選任辯護人；檢、調單位嗣改列為被告，並舉陳金城之證詞為唯一證據，已實質違法。上訴人伍曉珍、陳興賢上訴意旨略稱：㈠、（修正後）刑法第一百四十六條第二項之成立，以行為人主觀上有「為使某特定候選人當選之意圖」為限，非謂凡以不實之遷籍方式，且未實際住居，即認該當犯罪要件。伍曉珍與陳興賢結婚後原本設籍烏坵，嗣因某些因素寄居高雄，惟仍經常遷籍於高雄與烏坵之間。亦即伍曉珍之遷籍係基於親屬關係之正當關連，尚不能以伍曉珍未長居戶籍地，遽認其有妨害投票正確性之不法意圖。原判決未指出積極證據，逕依主觀推論、臆測方式，對伍曉珍論罪，不僅誤認事實，更有適用證據法則不當之違法。㈡、陳興賢雖係陳興國之弟，然尚無從推論陳興賢本案所為意在支持陳興國當選。原判決持主觀臆測之詞，率認陳興賢所為係為妨害投票之正確結果，有判決未依證據之違誤。縱認陳興賢之支持陳興國在常情之內，然陳興賢如何事先與伍曉珍、陳瑄、陳馨、高慎鴻共同謀議以不實遷籍方法妨害投票、彼此間有何犯意之聯絡與行為之分擔，以及陳興賢、伍曉珍有使特定候選人當選之意圖等，原判決均未說明所憑之依據及理由，而僅以伍曉珍、陳興賢所辯遷籍之原因不足採，且與陳興國間有親屬關係，為論罪之主要依據，自與證據法則有違，亦有判決不備理由之違法。上訴人陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂上訴意旨略以：㈠、陳瑄、陳馨、高慎鴻於九十四年六月間遷籍烏坵，確為便於利用「小三通」赴大陸探視住居該地之父親即陳金桂，並已多次提出相關事證以證明陳瑄、陳馨、高慎鴻曾利用「小三通」赴大陸探視父母之事實。詎原判決未予審酌，亦未說明不採之理由，顯屬判決不備理由。㈡、原判決並無證據，僅以血緣身分關係之有無，作為陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂等有使特定候選人當選之意圖之判斷依據。有未依證據認定犯罪事實之違法各等語。
二、本件原判決撤銷第一審關於劉汝松、李玉鳳、李艷婷、戴愛蘭、徐基龍、陳金城、伍曉珍、陳興賢、陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂部分之不當判決，改判仍論處其等（共同、連續）以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。前述劉汝松等人雖以前開情詞指摘原判決違法，惟查：
㈠、劉汝松、李玉鳳部分原判決以劉汝松與李玉鳳係夫妻，李玉鳳、李艷婷均是烏坵鄉公所秘書李毅強之妹之事實，已經劉汝松、李玉鳳、李艷婷及李毅強陳述明確。而李玉鳳曾與劉汝松討論遷籍並同意劉汝松遷籍至李玉鳳在烏坵之戶內；劉汝松嗣委由李毅強代辦，並於九十四年七月十五日完成遷籍手續，惟未實際入住，嗣取得系爭選舉之選舉人資格後，於同年十二月三日參與投票，但旋於當日返回台灣等事實，亦據劉汝松、李玉鳳坦承在卷，並有遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊、烏坵鄉鄉民及一般洽公人員十二月三日「赴島」、「離島」搭乘運輸艦申請名冊（下稱搭乘運輸艦名冊）可證。並依憑系爭選舉候選人蔡元珍於第一審之證述及查訪表、查訪照片等證據資料，綜合研判，認劉汝松、李玉鳳與李毅強共同以前述虛偽遷籍之非法之方法，使投票發生不正確之結果，犯行明確（李毅強部分經原審另案判處罪刑後，已經本院駁回上訴確定），並敘明：劉汝松、李玉鳳與李毅強間有親密之親屬關係，李毅強與蔡元珍則關係密切；且劉汝松於前開時間完成遷籍卻未實際入住，迨投票後又即返台，顯係藉形式上設籍滿四個月即可取得選舉人資格之方式，意圖使系爭選舉之某特定候選人當選等語。就劉汝松、李玉鳳所辯遷籍之目的如何不可採，渠等與李毅強間何以有犯意之聯絡及行為之分擔等，亦均依卷內證據資料，詳予指駁。所為之論斷說明，並無劉汝松、李玉鳳上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾或採證違法情形。劉汝松、李玉鳳對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，或徒憑己見，就已經原判決詳予說明之陳詞，再事爭辯，或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何違背法令情形，而單純為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其次，原判決援引蔡元珍於第一審證稱略以：我本人現職鄉長，並參與系爭選舉為候選人，對手是陳興國，李毅強係我引進擔任鄉公所機要秘書，並實際幫忙助選等語，進而認李毅強與蔡元珍關係密切（見原判決第二四頁㈣）。質之李毅強雖否認幫蔡元珍助選，並拒絕回答系爭選舉支持何人，然亦坦承其擔任八年之烏坵鄉長及十二年之鄉代表，並係蔡元珍所聘之現職鄉公所機要秘書（見選偵字第二號影印卷第八八頁）。足見原判決認李毅強與蔡元珍關係密切，與事實並無不符。則蔡元珍上開於第一審之證述，雖未經劉汝松、李玉鳳詰問，原判決逕予引用，縱有上訴意旨所指之瑕疵，因於判決之本旨不生影響，自不得據為適法之上訴第三審理由。又上訴人行為後，刑法第一百四十六條已經修正（於九十六年一月二十四日公布施行），增列第二項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」（原第二項規定，移列第三項）。該增列規定雖係修正前所無，惟依修正之立法說明觀之，無非在明文規範「藉由遷徙戶籍而取得形式投票資格」之此類犯罪，俾期杜絕藉由同法條第一項因概括規定涵攝此類犯罪，致引發爭議。亦即刑法第一百四十六條雖經修正，惟於修法前，對意圖影響投票結果，而虛偽遷徙戶籍，並前往投票之行為，認符合該法條第一項之構成要件者，與修正後同條第二項規定之結論無殊，且修正前該條第一項與修正後之第二項之法定刑度相同，對於上訴人等而言，修正後之法律對其並無較有利之情形。原判決依刑法第二條第一項前段規定於比較新舊法後，認應適用行為時即修正前刑法第一百四十六條第一項規定論處，已詳加說明，即不得指為違誤。又劉汝松之上開犯行既經原審認定明確，則其於案發後之九十五年八月十四日是否就申辦新式身分證疑義對戶政事務所職員周麗雲有所徵詢，進而在周麗雲協助下換發新式身分證，已無礙事實之認定，自無調查之必要。原判決就劉汝松之傳喚周麗雲之聲請，雖未敘明何以無必要之理由，因不影響於判決之結果，即與應調查之證據漏未調查之違法情形不相適合。
㈡、李艷婷部分原判決以李艷婷係李毅強之胞妹，後者與蔡元珍並有前述之密切關係。而案外人佘金蘭為李毅強之妻，並為佘金盛、佘國盛之胞姐；林素美則為佘國盛之配偶等事實，業據佘金盛、林素美證述明確。佘金盛、林素美並證稱：係因蔡元珍親自拜票才委由李毅強代為辦理，並於九十四年七月十五日將在台戶籍遷入李艷婷在烏坵之戶籍地；雖未實際入住，但於同年十二月三日前往烏坵參與系爭選舉之投票，並於當日返台；李艷婷亦坦承同意佘金盛、林素美之遷籍各等語。另依憑遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊、搭乘運輸艦名冊、訪查表、查訪照片等證據資料。經綜合研判，認李艷婷與李毅強、佘金盛、林素美共同以前述虛偽遷籍之非法之方法，使投票發生不正確之結果，犯行明確（佘金盛、林素美已經第一審判處罪刑確定）。就李艷婷何以知悉佘、林二人遷籍之用意、目的在選舉乙節，亦詳敘其理由。又同一證人前後證述不一，採信其部分陳述，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於理由內說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，即與判決不備理由之情形有別。查佘金盛於檢察官訊問時固稱：不是（為取得選舉權而遷籍烏坵），「小三通」後我要回福建探親比較近等語（見選偵字第二號影印卷第三二頁）。然其於第一審已就其遷籍烏坵如何係因蔡元珍之拜託，並兼有「小三通」之考量，詳予說明（見第一審選訴字第八號影印卷第十二宗第一二○頁以下）。原審經審酌前述證據，認為可採，雖未另就佘金盛於檢察官訊問時之前開陳述，敘明不可採之理由，即與法律規定判決理由不備之違法情形有間。有關李艷婷本案所為何以合於修正前刑法第一百四十六條第一項之要件，已經原判決論斷明確，詳如前述，同不得指為違法。其餘上訴意旨則未據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何違法情形。
㈢、戴愛蘭、徐基龍、陳金城部分原判決以陳金城於檢察官訊問時供稱：陳興國係其堂哥之兒子，陳興國在選前有拜託其本人支持，其有幫陳興國助選，有拜託其自己姊姊，包括被領養的姊姊及被領養的姊姊家的妹妹等親戚返鄉投票支持陳興國，並主動告知渠等戶籍遷移至烏坵之福利；其後於第一審亦證稱：其本人有答應陳興國將號召親友集體回烏坵投票支持，其於投票當日包租遊覽車到碼頭；搭車到碼頭回烏坵投票前有與陳興國電話聯絡，電話中有答應陳興國會儘量把全部親戚帶回烏坵投票各等語。核與陳興國所述相符。而徐基龍與戴愛蘭係夫妻，戴佩玉則為陳金城之胞姐並自小出養予戴愛蘭之母親；戴愛蘭、徐基龍、陳金城三人，於九十四年七月二十六日遷籍至莊紅（陳金城母親）在烏坵之戶籍地，係由純為鄉親服務之李毅強代為辦理；渠等遷籍後均未實際入住，但於九十四年十二月三日參與系爭選舉之投票，並於當日返台等事實，亦經渠等於檢察官訊問時供承在卷。另依憑遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊、搭乘運輸艦名冊訪查表、查訪照片等證據資料。經綜合研判，認戴愛蘭、徐基龍、陳金城共同以上開虛偽遷籍之非法之方法，使投票發生不正確之結果，犯行明確。就陳金城於原審所述其僅與戴愛蘭提及領取（台電）補償金，以及其與戴愛蘭講遷籍時未談及投票之事云云，亦說明係事後迴護之詞（見原判決第三五頁㈥）。所為之論斷、說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。且陳金城於檢察官訊問時明確陳稱：他們（戴愛蘭、徐基龍、戴佩玉、戴佑玲、陳清祥等五人）都是我主動告知遷籍烏坵的福利並拜託他們在這次三合一之選舉時返鄉支持陳興國，經他們同意我才幫他們辦理；又稱：我告訴自己的姊姊（包括被領養的姊姊－本院按應指戴佩玉）及被領養姊姊的妹妹（本院按，應指戴愛蘭）在選舉時返鄉投票支持陳興國，另外和我五個姐姐們合租一輛遊覽車，並邀集他們返鄉投票（見選他字第三○號影印卷第四五頁反面、第四六頁反面）。又稱：我在烏坵長大，從小就認識李毅強，有託他辦理遷籍各等語（見選偵字第二號影印卷第八六頁）。徐基龍亦坦承：從台北至台中港是我跟鄰居陳金城等人一起租遊覽車、陳金城去租的（見同上卷第七八頁）。足見陳金城確居主導地位，並邀集包含戴愛蘭、徐基龍等諸多親友遷籍烏坵，投票支持陳興國之事證明確。原審未就戴愛蘭所辯遷籍目的在領取補償金，以及徐基龍所辯不知遷籍目的，亦參與遷籍行為各云云，逐一指駁，因無礙於判決之本旨，即與判決不載理由之違法情形不相當，而不得據為合法之上訴理由。其次，李毅強係鄉公所之秘書，平日住居台灣之陳金城委請自小認識之李毅強代辦遷籍，並不違常情。縱李毅強另有支持人選，其於陳金城委託時未便拒絕，亦在情理之列。原判決認李毅強此部分代為辦理遷籍所為，係基於服務鄉親，即不得指係判決理由矛盾。再者，檢察官於九十四年十二月十六日係以被告身分訊問陳金城，其後始改以證人身分訊問，此有同日筆錄及詰文可按（見選他字第三○號影印卷第四五頁以下）。則檢察官以該次訊問所得指為證據方法，於法尚無不合。且陳金城之上開陳述，於共同被告戴愛蘭、徐基龍言，固係被告以外之人之審判外陳述，且未經戴愛蘭、徐基龍詰問。然對照原判決所援引陳金城於第一審之證詞（見原判決第三二頁），與其前揭偵查所述之基礎事實並無齟齬。則原判決逕依陳金城之偵查中之證詞為論罪之依據，於事實之認定即屬無礙。其程序上之瑕疵於判決之結果自不生影響，而不能指係判決違法。戴愛蘭、徐基龍、陳金城其餘上訴意旨，或係對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或未對原判決所持之論據，依卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令情形，亦不符合法定之第三審上訴要件。
㈣、伍曉珍、陳興賢部分原判決以伍曉珍、陳興賢坦承兩人係夫妻，陳興賢與陳興國為弟兄之事實。而伍曉珍與陳興賢商量討論，並經陳興賢之同意後由陳興賢於九十四年六月三十日將伍曉珍遷籍至陳興賢在烏坵之戶籍內，雖未實際入住，但於九十四年十二月三日參與系爭選舉之投票，並於當日返台等事實，亦經伍曉珍供承在卷。另依憑遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊、搭乘運輸艦名冊、訪查表、查訪照片等證據資料。經綜合研判，認伍曉珍、陳興賢共同以上開虛偽遷籍之非法之方法，使投票發生不正確之結果，犯行明確。除就伍曉珍、陳興賢所辯遷籍目的在子女之就學云云，如何不可採，予以指駁外；就渠等遷籍之動機意在取得系爭選舉之投票權，並有使系爭選舉之特定候選人當選意圖，亦詳予說明。並敘明：陳興賢自九十一年十二月四日在烏坵任職以迄系爭選舉前，僅於九十二年八月及同年十一間協助烏坵鄉民蔡燕明及其弟辦理戶口遷移手續；其卻在其兄即陳興國參選前五個月，相繼為伍曉珍與親戚即陳瑄、陳馨、高慎鴻等人辦理遷籍手續，所為與常情有違，亦與一般為民服務之作法不合，進而認陳興賢辯稱以上諸人之遷籍與系爭選舉無關云云，係卸責之詞。經核尚無上訴意旨所指不依證據認定事實、判決不備理由或其他採證違法情形。伍曉珍、陳興賢對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒憑己見，就已經原判決詳予論斷之事項，再事爭辯；或未依卷內證據資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形，而單純為事實上之爭執，均難認係合法之上訴理由。
㈤、陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂部分原判決以陳馨、陳瑄係姊妹，陳金桂為二人之父，並為陳興國、陳興賢兄弟之叔父，高慎鴻與陳馨則為夫妻之事實，已經陳馨、陳瑄、高慎鴻、陳金桂與陳興國、陳興賢等人供明在卷。而陳馨、陳瑄、高慎鴻獲陳金桂之同意後，由陳金桂將遷籍資料寄交陳興賢，經由後者於九十四年六月九日，遷籍至陳金桂在烏坵之戶籍內，但均未實際入住；嗣於九十四年十二月三日參與系爭選舉之投票，並即於當日返台等事實，亦據陳馨、陳瑄、高慎鴻於檢察官訊問時供承在卷。另依憑遷入戶籍登記申請書、選舉人名冊、搭乘運輸艦名冊、訪查表、查訪照片等證據資料。經綜合研判，認陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂與陳興賢共同以上開虛偽遷籍之非法之方法，使投票發生不正確之結果，犯行明確。除對陳瑄、陳馨、高慎鴻遷籍之動機意在取得系爭選舉之投票權，並有使系爭選舉之特定候選人當選意圖，詳予說明外，就渠等所辯遷籍目的在利用「小三通」赴大陸探視陳金桂云云，認不可採，亦詳述其理由，略謂：陳金桂為福建莆田市人，已在該市湄洲鎮興建房屋，且多次往來兩岸，應早有常住大陸之意；而「試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法」於八十九年十二月間即已施行，倘陳瑄、陳馨為盡人子之孝，赴大陸探視陳金桂，理當亟早籍遷烏坵，以便使用「小三通」，豈會延宕近五年之久，始於系爭選舉投票日前數月方興遷籍念頭？況陳瑄於九十一年至九十二年間係經香港赴大陸，未循「小三通」方式；至陳馨、高慎鴻則迨至原審九十六年三月二十八日辯論終結前，均未曾經由「小三通」赴大陸等語（見原判決第四三頁）。核無上訴意旨所指僅以血緣身分關係之有無，作為上訴人等有否使特定候選人當選意圖之判斷依據，或判決不備理由之違法情形。上訴人等於原審所提資料，縱予審酌，僅足以證明案發後陳瑄於九十五年一月二十六日以「小三通」方式赴大陸，及陳瑄、陳馨、高慎鴻三人於九十六年二月二十日以相同方式由金門入境之事實，已無關本案事實之認定，原判決雖未敘明取捨之理由，因於判決之結果不生影響，即與判決不載理由之違法情形有間，自不得據為適法之上訴第三審理由。
三、依上說明，劉汝松、李玉鳳、李艷婷、戴愛蘭、徐基龍、陳金城、伍曉珍、陳興賢、陳瑄、陳馨、高慎鴻、陳金桂等人之上訴，均難謂符合首揭之法定第三審上訴要件，其等之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 六 日
K