最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四八○四號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林○○選任辯護人 周金城律師
鄭懷君律師李柏杉律師上列上訴人等因被告家暴強制猥褻案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月三日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈢字第三一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於加重強制猥褻罪刑暨公訴不受理部分均撤銷。
林○○連續對於十四歲以下之女子，犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
理 由本件原判決認定上訴人即被告林○○（下稱被告）係Ａ女（民國000年0月000日生，姓名年籍均詳卷）之祖父，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係。被告明知Ａ女之年紀，竟基於強制猥褻之概括犯意，自八十八年四月二十三日後某日起至九十四年六月八日前某日止（九十一年七月二十一日前Ａ女為十四歲以下之女子），連續在其住處附近偏僻小路、仁義潭水庫廁所、Ａ女住處及被告家中等處，或以違反Ａ女意願之方法，用手撫摸Ａ女胸部、下體而為猥褻，或於Ａ女用手推拒反抗表示不要時，以強暴之方法而為猥褻，或向Ａ女恐嚇稱如果將這件事情說出去你就該死等語，以恐嚇之方法而為猥褻，被告以上開方法，約每隔一、二個星期或一、二個月，即對Ａ女為強制猥褻一次等情。被告雖否認有連續對於十四歲以下之女子，以強暴之方法而為猥褻等犯行並辯稱：警詢時警察講話很大聲，伊會害怕才自白，自白欠缺任意性；又Ａ女所述均非事實云云。惟被告連續對Ａ女為強制猥褻之事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及九十八年五月二十七日原法院更二審準備程序時坦承不諱，核與證人Ａ女於第一審審理時指述之情節相符，並有Ａ女年籍資料、現場照片十八張在卷可稽，且於九十四年六月八日採集Ａ女衣褲、陰道等處檢體鑑定結果，Ａ女內褲、編號6A、6B外陰及鼠蹊部擦拭棉棒精子細胞層DNA與被告DNA-STR型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年七月十二日刑醫字第0940092587號鑑驗書一紙附卷可佐。而Ａ女於第一審證稱：伊九十三年離家時，有把事情告知父母，並留了兩封信，父母各一封，信裡面有講到摸胸部及下體等語。而Ａ女之父Ｃ男（姓名詳卷）曾將該信件內容唸予被告聆聽，並責備被告係色狼，被告當時亦不否認有猥褻情事，是Ａ女前開證述衡情應屬可信。又被告未經Ａ女同意用手對其撫摸胸部、下體而為猥褻，或於Ａ女用手推拒反抗表示不要，以強暴之方法而為猥褻，或向Ａ女恐嚇稱如果將這件事情說出去你就該死等語，以恐嚇之方法而為猥褻，均屬強制猥褻堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並對被告否認對Ａ女為強制猥褻所辯各節，如何不足採，詳加說明指駁。按刑法第二百二十四條第一、二項原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑」、「對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，亦同」，但該二百二十四條於八十八年四月二十一日修正公布為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑」，原第二百二十四條第二項則移至新增訂之第二百二十四條之一「犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑」，而自八十八年四月二十三日起施行。查Ａ女於上開法律修正生效前一日之八十八年四月二十二日以前係未滿十四歲之女子，此部分修正後之規定對被告較為不利，是此時段被告對Ａ女所為強制猥褻犯行部分，依刑法第二條第一項前段規定比較新舊法，以適用修正前之規定較有利於被告。又刑法施行法第九條之二規定：「刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定」。而刑法施行法第九條之二係與刑法之妨害性自主罪章同時於八十八年四月二十一日修正公布，是該條文中所謂之「刑法第二百二十一條、第二百二十四條」，應係指八十八年四月二十一日修正公布而於同年月二十三日生效之刑法第二百二十一條、第二百二十四條，依前所述，被告於八十八年四月二十三日以後至八十九年十二月三十一日前之犯行，依其犯罪構成要件，係犯新增訂之刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，即無刑法施行法第九條之二告訴乃論之適用。且刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，本案被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，如按新法其多次犯行，應分論併罰，比較新、舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於被告之行為時法，即適用修正廢止前連續犯規定。核被告對Ａ女之強制猥褻行為，自八十八年四月二十三日後某日起至Ａ女年滿十四歲之前一日即九十一年七月二十日止，係對十四歲以下之女子所為犯行，係犯刑法第二百二十四條之一規定之加重強制猥褻罪（即犯刑法第二百二十四條之罪而有同法第二百二十二條第一項第二款情事）；自九十一年七月二十一日後至九十四年六月八日前某日止所為，係犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪。被告先後對Ａ女犯加重強制猥褻罪及強制猥褻罪，兩者係因Ａ女為十四歲以下或已滿十四歲之年齡關係而屬不同罪名規範，就其餘犯罪構成要件相同，是被告先後多次對Ａ女犯加重強制猥褻、強制猥褻之犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正刪除前刑法第五十六條之連續犯，應論以情節較重之加重強制猥褻罪一罪，並依法加重其刑。另被告係Ａ女之祖父，二人間具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，被告對Ａ女故意實施家庭暴力行為而成立刑法之犯罪，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪。第一審判決以上述刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；而後述刑法第九十一條之一強制治療部分，亦於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，原判決未及比較適用，逕以修正前之規定論處，尚非允洽；又八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條原有第一、二項規定，修正後原第二項移至新增訂之第二百二十四條之一，原第二百二十四條仍留存但經修正，已無第一項、第二項之別。第一審判決於論罪科刑部分敘明，被告自九十一年七月二十二日後至九十四年六月八日前某日止所為，係犯刑法第二百二十四條【第一項】之強制猥褻罪，贅載【第一項】亦有可議，因而撤銷第一審關於此部分之違法判決，適用刑法第二百二十四條之一、修正前刑法第五十六條等規定，論被告以連續對於十四歲以下之女子，犯強制猥褻罪，審酌被告犯罪之一切情狀，仍依第一審原量刑之刑度，量處有期徒刑四年。經核原判決之認定事實原無不合。被告上訴意旨略以：（一）被告雖於警詢及偵查中曾為不利於己之自白，然嗣後之歷次訊問及審理程序均一再否認，其自白之真實性顯有疑義，筆錄內容亦不完整，且與事實不符，應無證據能力。（二）原判決對於Ａ女之指訴，在無其他補強證據佐證之情形下，逕採為不利被告之認定，顯然違背證據法則。
（三）Ａ女住處與被告住家距離約二公尺，被告之妻平日均在家，且Ａ女之父偶而打零工，Ａ女之母及哥哥都無業在家，Ａ女證述在住處及被告家中，遭被告性侵害，顯與一般常情及經驗法則不符。（四）被告於九十八年五月二十七日原法院更二審準備程序時不利於己之供述，是否處於精神狀態不佳、識別能力降低或其他情事影響所致，應勘驗法庭錄音，以明究竟云云。
惟查：（一）關於被告於警詢及偵查中之供述，係出於自由意志而具任意性且與事實相符而有證據能力，原判決已依卷內證據資料詳予說明。被告上訴意旨稱其前不利於己之自白，無證據能力云云，為無理由。（二）原判決認為被告自八十八年四月二十三日後某日起至九十四年六月八日前某日止，連續在住處附近偏僻小路、仁義潭水庫廁所、Ａ女住處及其家中等處，以手撫摸Ａ女胸部及下體等方法犯強制猥褻之犯行，已據被告於警詢、檢察官偵訊時及原法院更二審九十八年五月二十七日準備程序時自白，核與證人即告訴人Ａ女之證述及內政部警政署刑事警察局鑑驗書相符。被告稱原判決採證違背證據法則，難認有理由。（三）事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨稱Ａ女及被告住處平日有人在家，Ａ女不可能遭被告性侵害，但依其所述內容，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑自己之說詞，任意指摘，亦無理由。（四）依卷內資料，被告及其選任辯護人在原法院更三審準備程序及審判程序，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原法院更三審卷第五十九、八十六頁）。原審因認本件犯罪事證已臻明確，未就法庭錄音為無益之勘驗，並無違法可言。被告上訴指九十八年五月二十七日原法院更二審準備程序時不利於己之供述，係處於精神狀態不佳、識別能力降低或其他情事影響所致云云，亦難謂有理由。惟公訴意旨以被告於八十四年間Ａ女國小一年級時起至九十四年六月八日前某日止，連續對Ａ女之強制猥褻犯行，涉犯刑法第二百二十四條之一第二款加重強制猥褻罪嫌起訴。然按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十六條第一項定有明文。又告訴乃論之罪，以告訴為訴追條件，其未經告訴者，訴追條件即有欠缺，法院自不得為實體判決，是連續犯之一部有須經告訴乃論者，其未經告訴部分，訴追條件即有欠缺，不得將該部分論以被告亦係基於概括犯意而為，置法律規定需告訴乃論於不問，而一併論以連續犯。公訴人認被告於Ａ女國小一年級時起至八十八年四月二十二日止（即刑法第二百二十四條修正、增訂刑法第二百二十四條之一生效日之前一日），連續對Ａ女之強制猥褻犯行，涉犯刑法第二百二十四條之一第二款加重強制猥褻罪嫌。但被告於Ａ女國小一年級時起至八十八年四月二十二日止之期間對Ａ女為強制猥褻之犯行，係犯修正前刑法第二百二十四條強制猥褻罪，而依修正前同法第二百三十六條規定須告訴乃論，則在八十八年四月二十三日刑法修正生效前之連續行為，應認仍屬告論乃論之罪，在未據合法告訴時，不得追訴處罰。本件Ａ女雖於九十四年六月二十九日檢察官偵查中就被告之犯行提出告訴（見偵查卷第三十三頁），惟被告上開須告訴乃論之犯行，自八十八年四月二十三日起算，迄九十四年六月二十九日提出告訴時，顯已逾六個月之告訴期間，且Ａ女以外之其餘得為告訴之人，自知悉被告之上開犯行起，亦未提出告訴；則被告上開強制猥褻之犯行，既未經告訴，原應諭知不受理，但因公訴人係認此部分與有罪判決部分，具有連續犯裁判上一罪之關係起訴，自應不另為不受理之諭知。原判決於主文內就此部分另行諭知公訴不受理，有割裂法律適用之嫌，尚有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。因原判決前開違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於加重強制猥褻罪刑暨公訴不受理（指被訴自民國八十四年Ａ女國小一年級時起至民國八十八年四月二十二日止之加重強制猥褻罪）部分均撤銷，自為判決。審酌被告係Ａ女之祖父，不思保護Ａ女，反而罔顧人倫，為逞私慾而對Ａ女強制猥褻，致Ａ女身心受創，否認犯行之犯後態度，及Ａ女表示不要對被告量處過重之刑度，暨被告先前所犯之強制性交部分，已判處有期徒刑三年二月確定，並經執行在案等一切情狀，仍依第一審原量刑之刑度，量處如主文第二項所示之刑。又修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項之規定認被告有施以治療之必要，諭知被告於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，但治療期間最長不得逾三年；然修正後之新法，由刑前治療改為刑後治療，對令入相當處所施以治療之期間為至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要，並無時間之限制，依修正後刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第九十一條之一之規定有利於被告。被告所犯上開加重強制猥褻罪名，依刑法第九十一條之一第一項之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，若有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療。經第一審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院對被告為鑑定結果，認被告並無明顯的精神病症狀，再犯可能性中低，無接受刑前治療之必要，僅須接受監獄及社區處遇之輔導教育課程；有該院九十四年九月八日嘉醫行字第0940004196號函附鑑定書一份附卷可參，是依前述專業醫師之判斷，參酌被告並未對Ａ女施以凌虐或為變態性行為，被告尚無依上開規定令入相當處所施以治療之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二百二十四條之一，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
s附錄論罪科刑法條：
刑法第二百二十四條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十四條之一：
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第二百二十二條第一項：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。