最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九二三號上 訴 人 蘇瑞芳
張瑞鑫楊家俊上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第九二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第五三六六、九七九九、九九三五、一一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蘇瑞芳、楊家俊部分及張瑞鑫違背職務收受賄賂有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇瑞芳及張瑞鑫違背職務收受賄賂部分科刑之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯及想像競合犯之規定，從一重論處蘇瑞芳有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，論處張瑞鑫有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂五罪刑（其中一罪依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處），並維持第一審論處楊家俊販賣第一級毒品八罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘犯罪事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而犯罪事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實認定蘇瑞芳為彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）偵查隊偵查佐，擔任刑事犯罪偵查等工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，自民國九十三年九月起至九十五年三月止，以不定期洩漏和美分局查緝賭博性電玩之國防以外應秘密消息為對價，包庇黃茂義、黃文杰、黃文毅父子共同經營賭博性電玩，由黃茂義先於九十三年九至十一月透過陳建全，以不詳方式；並自同年十二月起，親自在和美分局外之彰化第一信用合作社和美分社前，或在虹鈞便利商店外，在所駕駛車號00－0000號自用小客車上，按月交付賄款新台幣（下同）二萬元予蘇瑞芳等情。依其認定之事實，蘇瑞芳收受賄款地點包括「虹鈞便利商店外」，並引證人黃茂義偵、審所證為據（見原判決第十一頁第二至八行），惟依上開證人證詞，均未言及有何在「虹鈞便利商店外」交付賄款之證述，似無從為蘇瑞芳有於該處收受賄款之認定，此部分理由之說明，已失所依據。而證人黃茂義於第一審另證稱在喜美超市前交付賄款予蘇瑞芳約三次等語（見第一審卷㈡第三四八頁反面第十九至二十行），如果可採，似與原判決所認收受賄款地點亦有不同，實情究為如何，尚有調查釐清之必要。另事實欄記載以不定期方式洩漏國防以外秘密以包庇賭博犯行，理由卻說明於九十四年八月十六日、九月二十九日二次洩漏查緝賭博電玩資訊，則事實欄未記載，理由之說明自失其依據，亦有未合。且原判決引用證人黃文毅之證言：「被告蘇瑞芳曾於九十六年五月十八日告知其查緝賭博電玩之訊息」（見原判決第七頁倒數第八至六行）為論罪依據，與事實認定不相適合，有證據與理由矛盾之違法。又原判決於理由說明「多次違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密及包庇賭博犯行，依修正前之規定，均屬連續犯，得論以一罪並加重其刑」，認所犯洩漏國防以外秘密及包庇賭博各有二次，均屬連續犯（見原判決第十八頁倒數第十行以下、第十三頁第十五至十七行），然就其上開行為均係基於一個概括犯意所為，於事實欄並未明白認定詳為記載，理由亦失其依據。（二）證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，固具有證據能力，而間接聽聞他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而陳述，除有特別規定外，並無證據能力。原判決理由雖引共同被告黃文杰於偵審時證述：黃茂義曾說有每月給蘇瑞芳二萬元，黃茂義會不定時告知賭博電玩之查緝訊息，應該是蘇瑞芳所透露的（見原判決第七頁倒數第四行以下），共同被告黃茂義於審理時證述：黃文杰告知已行賄張瑞鑫一萬元，之後九十六年重新開始經營賭博性電玩時，黃文杰又按月行賄張瑞鑫四次（見原判決第十五頁第一至四行），證人游金富於審理時證稱：黃文杰於九十五年三月一日「虹鈞便利商店」被查後曾與其電話聯絡，談及在和美分局警備隊陽台拿一萬元行賄警員，有警員告知取締行動將持續至同年月十一日（見原判決第十五頁第五至八行），並說明證人等聽自黃茂義、黃文杰告知，過程均屬其等親身經歷之事實，認其等證詞與證據能力無涉，係屬證據證明力之範疇，分別資為不利蘇瑞芳、張瑞鑫之認定之一，然前揭黃文杰、黃茂義、游金富所述如果無誤，其似非就其實際體驗之客觀事實而陳述，而係聽聞他人陳述之事實，自無證據能力。該證人等親身經歷之事實，僅係雙方有交談之行為，與蘇瑞芳、張瑞鑫有無收受賄款並無關連性，亦無從為不利於其等有收受賄賂等犯行之佐證，原審採為證據，顯有採證不適用證據法則之違誤。（三）行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。張瑞鑫九十五年三月一日犯行部分，行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，000年0月0日生效施行，已刪除牽連犯之規定，原判決未就此部分之法律變更為新舊法比較適用，逕依修正前之牽連犯規定對張瑞鑫論處罪刑，亦有未合。理由中復謂依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之「連續」違背職務收受賄賂處斷，併屬違誤。（四）原判決事實欄認定楊家俊有販賣第一級毒品海洛因予黃淑芬、馮文程二次，每次五百元；販予楊明國三次，二次一千元，一次五百元；販予楊志忠三次，每次五百元牟利等情，理由是以楊家俊於第一審之供承，證人黃淑芬、馮文程、楊明國、楊志忠之證述，及監聽譯文為其論罪主要依據，惟依楊家俊於第一審審判時所供稱：黃淑芬買過二次，一次一千元，一次五百元，賣給楊明國印象中是二次，一次一千元，一次五百元，賣給楊志忠一次，沒有交易成功等語（見第一審卷㈡第六三二至六三三頁），如果屬實，對於販予楊明國、楊志忠毒品次數似未全部供承，而販予黃淑芬、馮文程之毒品價格，亦與事實記載不相符，原判決以楊家俊於第一審均坦承，並採為證據，與卷證資料已有未合。況依黃淑芬於調查站、偵查中及馮文程於偵查中所供，均稱查獲當日（五月十七日）向楊家俊以一千元購買海洛因一包（見偵查第五三六六號卷第八、二十二、二十六頁），核與楊家俊前開所稱其中一次販賣一千元相符，如果均屬可採，案發當日黃淑芬、馮文程似有以一千元向楊家俊購買海洛因，原判決既採楊家俊及證人等所供證為據，理由復以黃淑芬、馮文程對於購買次數前後不一，依有疑利於被告之原則，依其等所陳最少次數及價格，認定楊家俊二次販毒價格均為五百元云云，理由前後亦屬矛盾。楊家俊於第一審雖供承有以五百元價格販予楊明國毒品一次，惟審判長係訊問：在九十六年四月間某日起至九十六年七月間某日止期間內，有無在住處外販賣海洛因給楊明國，五百元二次，一千元三次？（見第一審卷㈡第六三二頁）而非針對九十六年五月六日上午十時五十六分特定時間訊問，難認楊家俊對原判決所認該次犯行已坦承，原判決遽採為論罪依據，亦有違誤。又楊家俊既否認有販賣毒品予楊志忠，而原判決認有三次毒品交易，依其理由之說明，係以證人楊志忠於偵查中之證詞及卷附通訊監察譯文為其論據，惟稽卷附通訊監察譯文，其內容縱屬實情，僅止於證明九十六年五月十日楊家俊與楊志忠有一次購毒之通聯（見偵查第五三六六卷第八十七頁），似無從佐證楊家俊於其他時間與楊志忠有毒品交易之情事，原判決復未說明如何得出前揭結論，而具補強證據得獲致增強楊志忠陳述憑信性之心證理由，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，單憑證人偵查之證言，即論以楊家俊有該三次販賣毒品犯行，亦嫌速斷，難昭折服。（五）楊家俊迭次辯稱：楊志忠於偵查中所述不實，所言籠統，無從作為三次販毒犯行之認定，並聲請傳訊證人楊志忠調查詰問（見原審卷第九十九頁背面）。因攸關楊家俊被訴販賣楊志忠三次犯行能否成立，對楊家俊之利益係有重大關係之事項，原審亦認有傳訊該證人之必要，予以傳喚，然於傳喚未到庭後，未再予以傳喚或依法拘提，徒以罪證明確為由，認無調查必要，遽行判決，難謂無證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。原判決對於蘇瑞芳、張瑞鑫、楊家俊不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
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