最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九七八號上 訴 人 陳大發 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號（另案在法務部矯正署台中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月十五日第二審判決（一００年度上訴字第八九一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第五二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳大發上訴意旨略稱：施用毒品者若供出毒品來源，依法可減輕其刑，其供述自應有其他證據相佐，始能採為論罪之基礎。原判決依憑黃建章之證述及通訊監察譯文，認定上訴人有販賣第一級毒品犯行。但上訴人係因從事護膚美容工作，故黃淑芬來電詢問有無「女生」時，才會回答「有」，後來意識到「女生」係指毒品，即表示「沒辦法」，卷附之監聽對話內容並無有關毒品價格、數量之暗語，原審未調取監聽錄音紀錄進行勘驗，遽採為判斷之依據，於法有違。又黃建章於警詢中供稱上訴人交付摻有海洛因之香菸二支，嗣於偵查中改稱係交付海洛因一包，前後供述不一，非無瑕疵可指，原審予以採信，有違證據法則。且上訴人交付黃建章之物，是否確為毒品海洛因，亦不無疑問。況黃建章當時是與李勇等數名男子一起進入遊藝場內，並非如黃建章所稱在遊藝場門口拿了毒品就走，原審未詳加調查，復未究明黃建章是否已付清價金給上訴人，應否將上訴人所得款項併予宣告沒收，遽行判決，同有違誤等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第一級毒品犯行，係以上開事實，業據上訴人坦承其於民國九十八年五月十八日二十三時三十八分四十三秒許，在苗栗縣頭份地區某處，以其使用之0000000000號電話與黃淑芬使用之0000000000號電話通話，聯絡如原判決理由欄所記載之監聽對話內容；以及九十八年五月十八日及十九日凌晨之間，上訴人有與黃建章見面等情不諱，上訴人雖辯稱：伊因從事護膚美容工作，故黃淑芬來電詢問有無「女生」時，才會回答「有」，後來意識到「女生」係指毒品，即說這樣「沒辦法」，伊係交付美沙錠予黃建章，並非交付海洛因云云。然上訴人確於原判決所認定之時間、地點，販賣一千元 （新台幣，下同） 之海洛因予黃建章，上訴人交付黃建章之物確係毒品海洛因，並非美沙錠之事實，業據黃建章於警詢、檢察官偵查中及第一審審理時證述明確，核與證人Ａ於偵查時證稱：黃建章因毒癮發作，身體不舒服而打電話給黃淑芬。黃淑芬遂以電話與上訴人聯絡，要求買受海洛因給黃建章解癮，上訴人以沒有現金為由拒絕，但因黃淑芬表示在三時下班後會拿現金給上訴人，上訴人因而同意，上訴人確有交付毒品海洛因予黃建章，嗣因黃淑芬下班後沒有回頭份，因此未交付買賣價金等情相符，復有黃淑芬與黃建章、黃淑芬與上訴人對話之監聽錄音紀錄可稽。其通話內容依序為：1.黃淑芬於九十八年五月十八日二十三時三十六分三十三秒與黃建章通話：「Ｂ（黃建章）：我在難過。Ａ（黃淑芬）：老公你說什麼？你又在難過了喔？Ｂ：嗯。Ａ：你就是這樣，叫你戒你又不戒。Ａ：你有沒有打給大發？Ｂ：打給他幹嗎？Ａ：叫他拿給你啊，我打給他好不好，再叫他拿給你。Ｂ：好」；2.黃淑芬與上訴人於同日二十三時三十八分四十三秒通話：「Ａ（黃淑芬）：大發哥喔，有沒有女生？Ｂ（陳大發）：有啊。Ａ：你先拿給阿章。Ｂ：喔那沒辦法。Ａ：你聽我說，等一下我三點下班，我去找你拿錢給你。
Ｂ：這樣沒辦法。Ａ：他在難過，拜託你，你等到三點，我一回到頭份我馬上拿給你，我這裡有錢。Ａ：你在國賓等我到三點或去你家找你好不好？Ｂ：好啦。Ａ：好啦」；3.同日二十三時四十分十八秒，黃淑芬與黃建章通話：「Ａ（黃淑芬）：你現在騎機車過去國賓找大發，他會拿給你。Ｂ（黃建章）：好啦。Ａ：你現在過去國賓找大發啦，我晚一點下班會回去喔。Ｂ：好啦」；4.同日二十三時四十四分一秒黃淑芬與上訴人再通話：「Ａ（黃淑芬）：我三點下班後我打給你看你在哪，我去找你喔。Ｂ（陳大發）：喔，那阿章在哪？Ａ：他現在要過去找你。Ｂ：好啦」；5.同月十九日零時二十九分十秒許黃淑芬又與黃建章通話：
「Ａ（黃淑芬）：有沒有拿給你？Ｂ（黃建章）：有啊」，此有內政部警政署刑事警察局通訊監察譯文在卷可按。該對話錄音內容，與黃建章證述情節一致，足認黃建章所言屬實。而黃建章於警詢及偵查中已具體陳明上訴人交付之毒品海洛因外形，與上訴人所稱之白色藥丸美沙錠顯不相同，黃建章復有多次毒品前科，自無混淆之理，事證明確，上訴人所辯不足採信。並說明上訴人所犯相較於一般販賣毒品之大盤，對社會治安及國民健康造成侵害之程度及所獲得之利益，均屬有限，情輕法重，乃依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為之論斷，均有卷存資料可資覆按。按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴人於原審僅就上開監聽對話之意涵為抗辯，對通訊監察譯文之正確性並無爭執，亦未聲請勘驗監聽錄音紀錄，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽，原審未調取監聽錄音紀錄進行勘驗，自不能指為違法。又上訴人交付黃建章之物，究係摻有海洛因之香菸或整包之海洛因或其他物品，檢察官於偵查中即已詳為查證，黃建章亦坦陳：「（這次是否向大發拿海洛因？）是。國賓是○○○鎮○○路上的電動遊藝場，大發在該電子遊藝場的門口直接拿給我海洛因一小包就走了」、「（大發給你的海洛因是已摻入海洛因的香菸或整包海洛因？）都有。有香菸，也有一整包的海洛因」、「（當天你向大發拿的價格多少？）差不多一千元的量」等語（第五二六三號偵查卷第七十一頁），並有黃建章於第一審之證述可參（九十九年九月二十三日審判筆錄）。此部分事實既已調查釐清，復無礙於黃建章所為證言之真實性，自得採為證據。又上訴人交付黃建章之物確係毒品海洛因，並非上訴人所謂之美沙錠，原判決已依卷內證據資料詳為論斷；另上訴人交付海洛因予黃建章後，因當晚黃淑芬下班後並沒有回頭份，因此未交付買賣價金予上訴人，原判決亦論敘甚詳，並無判決理由不備之情形。原審依憑黃建章及證人Ａ之證述，參酌上訴人坦承其與黃淑芬有上開通話，並有與黃建章見面及交付物品予黃建章等情，再佐以上開聯絡毒品交易之通話內容，而為綜合判斷，據以認定上訴人有前揭犯行，所為之論斷，核與證據法則並無違背。至黃建章是在遊藝場內或在遊藝場門口向上訴人拿取毒品，係不影響事實認定及法律適用之枝節問題，原審未予調查，自無違法可言。上訴意旨徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，並為單純事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤法官 張 祺 祥法官 段 景 榕法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十 日
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