最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四二四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 陳進丁選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十六日第二審更審判決（一○○年度選上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度選偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認告訴人陳秀卿之夫林進春取得坐落彰化縣○○鎮○○段七三一、七三二地號土地上二層樓建物之建築執照及使用執照後，有將法定空地蓋滿之違章事實，是被告陳進丁所散布文宣內容指摘告訴人之夫「特權違建」部分，尚非全然屬「不實之事」。惟司法院釋字第五○九號解釋意旨，就其所為真實之舉證責任，固應有相當程度之減輕，但亦不得僅就所得資訊之片斷，任意結合其他非真實之事項，而為損害他人名譽之言論，否則將致公職人員選舉罷免法保護民主政治健全發展之立法意旨蕩然無存。被告於文宣上，以斗大字體具體明確陳述「一間超級特權違建」、「在國有土地偷蓋房子，竟然『無歹誌』」及「偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』」等字句，無論何人看見該文宣，所受傳達之資訊，乃告訴人夫妻違法無權占用古蹟保存區之國有土地而特權違建之不實事項，並非僅該建物違反建築法規之小違章建築事宜，被告以上開法定空地違建之事，據為其文宣內容非全然不實之辯解，顯係臨訟卸責之詞，毫不足採。雖林進春於合法興建上開建物後，有將騎樓改為室內一部分，及將深約一．六五公尺之法定空地蓋滿，然此僅占整體建築物之一小部分，而前開文宣所謂「一間超級特權違建」，似指該棟磚紅色二樓建物為違建，且影射告訴人侵犯古蹟、運用特權，使政府機關不敢查緝，並非僅指圖片中磚紅色建物東邊一．六五公尺寬加建部分係屬違建。原審未予深究，遽以該建物確有部分為違建，前揭文宣內容尚非全然不實，將其上明確之攻訐字義，作與一般常理截然相反之詮釋，而為無罪諭知，顯違論理法則，而有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、被告所散布之文宣中，尚有「前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？」、「為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？」、「現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？」、「一個超級身分蓋的這（違）建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？」、「這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？」及「社會難道真的無法制裁嗎？」等字句，與文宣末尾「『呼倒一次』問題才能解決！」、「『呼陳秀卿落選一次』問題才能解決！」及「『呼陳秀卿、林進春輸一次』司法案件才能解決！」等字句相互對照勾稽，可見被告係藉文宣字裡行間之意義，影射告訴人夫婦利用立法委員身分濫施特權，進而訴求唯有讓告訴人不當選，失去立法委員身分，才能解決該違建之問題云云。前述字句，已非單純主觀之價值判斷，而係具體之事實陳述，其欲使告訴人不當選之意圖，顯而可見。原判決遽以被告已相當查證而合理懷疑上開土地上確有違建之事實，並臆測該建物之核准過程亦似有特權介入等理由，即認「被告於評論當時有相當理由確信其為真正，且無證據可認被告係出於惡意或因重大輕率而為」，顯有不載理由或理由矛盾等違法。㈢、原判決先認定上開二筆國有土地自民國七十九年二月九日由內政部審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範園，即不再出租供私人使用，又謂前開土地為非公用財產類之不動產，得適用修正後之國有財產法第四十二條第一項第二款之規定，出租予私人使用，前後理由已有矛盾；且上開規定，係八十九年間修正，林進春於九十年方依法申請承租，國有財產局台灣中區辦事處彰化分處（下稱國有財產局彰化分處）有何「獨厚」林進春之情事？林進春於九十年九月二十五日承租簽訂該二筆土地之十年期租約，豈能預知一年後內政部會於九十一年九月十一日召開都市計畫用地範圍之變更審查會議，豈能謂會議前一年，國有財產局依法出租國有土地係「獨厚」林進春之舉？而國有財產法第四十二條雖規定「得」逕予出租，而非「應」出租他人，然全國各地之非公用國有土地依上開規定出租予私人者，難計其數，原判決未經向主管行政機關查詢，徒以上開「得」逕予出租之規定，即斷言上開二筆國有土地無出租之必要及可能，並認其出租「應非通案」，非但侵犯行政機關之裁量權限，且對國有財產法第四十二條規定之闡釋有所違誤，其據此而為「應非通案」之認定顯違論理法則及經驗法則。
㈣、林進春與國有財產局就上開土地之租約特約事項，屬一般民事契約條款，只要不違法，可由出租人與承租人雙方之同意而變更該特約事項，國有財產局為求慎重，尚函請彰化縣政府表示意見，並經彰化縣政府召集相關單位審慎會商，彙整各方意見後，認該二筆土地使用分區屬商業區，無限制新增建之必要，而同意核發予林進春土地使用權同意書，何能以臆測之詞而謂有「偏袒」、「獨厚」之情？況王督宜等人業證述從無有人施壓、關說等情在卷，原判決毫無證據，遽認國有財產局「獨厚」林進春，並進而為被告散布前揭文宣非屬故意虛構之判斷，自有違法。㈤、司法院釋字第五○九號解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，但被告仍須提出證據，證明有理由確信其言論為真實，否則仍構成誹謗罪。而行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘為達特定目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。原判決以被告曾囑由從事營造業熟悉建築法規之蕭明仁就前開建物進行查證，即認已盡相當及合理之查證義務。惟被告於製作及散發上開文宣時，其身分為立法委員，且值競選期間，文宣對象為競選對手，其合理查證義務自應較一般人為重。又建物是否取得合法之建築執照，各地縣市政府之主管機關當然有所列管，如有質疑，直接向主管機關查詢，為最迅速有效之方法。被告製作上述文宣，於九十六年十二月二十四日請領上開土地之最新土地登記謄本，距投票日尚有約三週之充裕時間為合理查證，而彰化縣政府建設局城鄉課課員陳永軒已證稱：如立法委員以函文查詢，會予答覆等語；益見被告當時身任立法委員，要查詢建物有無違建，縣政府絕不會予以拒絕。然被告竟基於勝選之考量，迴避其應盡之相當查證義務，在明知真相或不知真相但可得而知之情況下，不詳予查證，即貿然印發大量不實文宣，並於文宣末尾刊載「『呼陳秀卿落選一次』問題才能解決！」及「『呼陳秀卿、林進春輸一次』司法案件才能解決！」等字句，可見被告散發不實誹謗告訴人之文宣，係意圖使告訴人不當選，而故意僅囑蕭明仁為簡單查證，其有未詳予查證之「重大輕率」情形及具誹謗之惡意，至為明顯。原審遽為被告有利之認定，自有判決理由不備等違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告陳進丁係第七屆立法委員彰化縣第一選區候選人，明知坐落前揭七三一、七三二地號土地上之二層樓建物，係告訴人即同選區候選人陳秀卿之夫林進春向國有財產局承租土地，經該局同意申請建築為二層樓房，並無違法占用國有土地，在古蹟保存區擅蓋房屋之情事，竟基於意圖使告訴人不當選之犯意，指示不詳之文宣人員於九十六年底至九十七年一月四日間某日，以特大字型製作標題為「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，內容記載「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子，竟然『無歹誌』（台語），偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』，前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？『呼倒一次』，問題才能解決，『呼陳秀卿落選一次』，問題才能解決！『呼陳秀卿、林進春輸一次』，司法案件才能解決」之不實文宣，並自九十七年一月四日起，在鹿港鎮龍山寺等地散布，誤導有投票權人不再支持告訴人，以達使告訴人不當選之目的，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴違反公職人員選舉罷免法，尚屬不能證明。因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原審依據蕭明仁在第一審民事庭之證言，吳進雄、王督宜、楊美華、賴祐成、陳永軒於第一審之證詞，前揭七三一、七三二地號土地租賃契約書、國有財產局彰化分處九十五年十二月五日台財產中彰二字第○九五○○○九三七一號函，彰化縣政府九十六年三月二十一日、十一月二十八日、一○○年六月二十二日府建管字第○九六○○二九八四○號、第0000000000號、第0000000000號函，前揭土地上建物之現場照片、彰化縣鹿港地政事務所九十八年二月十三日鹿地二字第○九八○○○○八二八號函附複丈成果圖、財政部國有財產局台灣中區辦事處七十九年四月七日台財產中三字第七九○○五四八六號函、彰化縣政府九十七年六月二十七日府授文資字第○九七○一二四九六三號函及檢附之彰化縣轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」涵蓋範圍地號對照說明表、內政部七十九年三月六日台內民字第七七五四六一號函、內政部九十一年九月二十六日台內民字第○九一○○六四二一二號函及檢附之彰化縣轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」用地範圍重新檢討評鑑審查會議紀錄、國有財產局彰化分處九十七年六月四日台財產中彰二字第○九七○○○二五八二號函及檢附之國有基地租賃契約書、彰化縣文化局九十五年十一月二十七日彰文資字第○九五○○○七九六七○號函及會議紀錄、國有財產局彰化分處九十五年十月十三日台財產中彰二字第○九五○○○七四三九號函、彰化縣政府九十五年十月十九日府授文資字第○九五○一九九五七○號函、彰化縣政府九十五年十二月一日府建城字第○九五○二三四五五七號函、前揭土地上建物使用執照審查表及該建物登記謄本、前揭土地登記謄本及被告製作散布之上開文宣等證據，經合法調查後，以：①告訴人之夫林進春，雖於九十年九月二十五日與國有財產局就前揭七三一、七三二地號土地訂立租賃契約，租期自九十年九月一日至一○○年十二月三十一日止，並於九十五年十二月五日經國有財產局彰化分處核發土地使用權同意書，同意林進春「新建二層樓房」，及九十六年十一月二十八日由彰化縣政府核發建築執照。然林進春取得該二層建物使用執照後，即違章將建築物騎樓封閉改為室內一部分，並將建物後方深度達一‧六五公尺之法定空地違法蓋滿。而前揭土地長度僅為十四‧四公尺，違建部分已幾近該土地面積之九分之一，所占比例自不能認係甚小，且係附屬於主建物而構成整體建築之一部分；彰化縣政府復函覆原審略以上開建物尚有違規開窗及騎樓封閉等違章情事。起造人林進春既係當時仍任立法委員之告訴人之夫，則前揭文宣中所謂「一間超級特權違建」，即尚非全屬「不實之事」。②上開二層建物坐落之七三一、七三二地號國有土地，因與彰化縣政府轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」相毗鄰，自七十九年二月九日起，即經內政部審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍，財政部國有財產局台灣中區辦事處並於同年四月七日，就林進春申請承租前揭地號土地及施教為、施教仁、王啟彰等申請同段其他地號國有土地案，均以為維護鹿港龍山寺古蹟環境，應留供巷道使用，而註銷林進春及施教為等人之申租案；且內政部於九十一年九月十一日召集彰化縣政府、國有財產局、龍山寺管理委員會及承租人林進春等人，舉行彰化縣轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」用地範圍重新檢討評鑑審查會議，其結論係請彰化縣政府將包含前揭林進春承租之二筆國有土地在內之同段七三七等地號土地，辦理變更都市計畫為古蹟保存區。是包含前揭七三一、七三二等地號在內之龍山寺周遭國有土地，自七十九年間起即已因審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍，而基於維護鹿港龍山寺古蹟環境，及留供巷道使用之目的，已不再出租供私人使用，應屬鹿港龍山寺一帶公眾所週知之事項。國有財產局彰化分處雖於九十年九月一日依修正後國有財產法第四十二條第一項第二款規定，再將前揭七三一、七三二地號國有土地出租予林進春至一○○年十二月三十一日，然該規定立法意旨，係基於避免影響社會安定，滋生困擾，而對於八十二年七月二十一日前已實際使用國有土地者酌予放寬租用限制。林進春之申租案，業於七十九年間經國有財產局台中辦事處註銷在案，該註銷之原因事實並未改變，惟其仍以八十二年七月二十一日前已在前揭七
三一、七三二地號土地上興建車庫為由，再於九十年間向國有財產局申請承租該二筆土地，但依其與國有財產局所立租約第六條關於特約事項之記載，除國有財產局對於林進春是否符合於八十二年七月二十一日前已實際使用之要件，並未進行實質調查外，另有「本租約七三一、七三二地號國有土地屬內政部公告指定之國定第一級古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍，承租人不得請求讓售或增建、改建、重建租賃基地上之房屋」之約定。國有財產局以此限制條件方式將前揭土地出租林進春，既與前述立法意旨未盡相符，應非通案，自難認屬鹿港龍山寺一帶居民均已週知之事實，則被告是否知悉，即非無疑。③林進春與國有財產局就前揭七
三一、七三二地號土地，既有不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋之約定，則林進春於九十五年九月間向國有財產局彰化分處申請核發承租國有土地之土地使用權同意書時，國有財產局彰化分處本應依租約之特約事項，不予准許核發新建建物土地同意書，竟無視於上開特約（於相關會議時亦均未提及前開特約事項）及該二筆國有土地變更為古蹟保存區案，已納入變更鹿港福興都市計畫第三次通盤檢討作業，遽予核發國有基地之土地使用權同意書予林進春，並囑逕向建管機關申請執照，顯違租賃契約之特約條款，而獨厚林進春。被告對國有財產局違反租賃契約特約事項而同意林進春在前揭土地上興建房屋，並發給土地使用權同意書，尚無任何證據足認其於製作上開文宣時，確知其中原委，自不得僅以國有財產局彰化分處出具土地使用權同意書供林進春申請建築執照之用，即認被告就此業已知悉。④林進春在前揭
七三一、七三二地號土地上興建二層房屋，雖於九十六年十一月二十六日申請使用執照，然遲至九十七年十一月二十四日始辦妥登記事項，被告於九十六年底質疑告訴人之夫在該二筆國有土地上興建建物之合法性時，係先於同年十二月二十四日指示從事營造業而熟悉建築法規之蕭明仁前往察看並拍攝現場照片，經發現有法定空地、公設騎樓牆壁等違反建築法規情形後，復依申請領取之前揭七三一、七三二地號土地最新土地登記謄本，得知除登載該二地號屬國有土地外，並無任何合法建物坐落其上之相關資料，是被告顯已盡相當、合理之查證義務，且依取得之資料，亦足信為文宣照片所示紅磚色二層建物係在國有土地上之違建。參諸各專責機關就國定古蹟鹿港龍山寺古蹟涵蓋範圍內之前揭七三
一、七三二地號二筆國有土地執行疑義會議時，猶一致認定該二筆國有土地乃古蹟保存區，有文化資產保存法之適用，則被告對林進春在該土地上之興建行為，於文宣中指摘「偷蓋在國家一級古蹟龍山寺古蹟保存區，竟然無歹誌」等語，要難認有何惡意憑空捏造之處，自不得以被告當時任立法委員，未憑恃其身分要求政府機關提供一切相關資料，即認其有未盡合法查證義務，並據以認定被告有惡意之存在等各情。而據以判斷被告並無公職人員選舉罷免法第一百零四條之犯行，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，與司法院釋字第五○九號解釋意旨亦屬無悖，自難僅憑不同之評價遽指違法。茲檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或徒執陳詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為單純之事實爭執；或斷取原判決就國有財產局彰化分處依修正後國有財產法第四十二條第一項第二款規定出租前揭土地係屬不當之部分論述（見原判決第八頁第十五行至次頁第十七行），強指原判決理由矛盾，自均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
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