最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五六○五號上 訴 人 羅○○選任辯護人 羅豐胤律師
蘇若龍律師林辰彥律師上列上訴人因妨害性自主罪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月十三日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一○五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第六八八三、一一六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、乘機性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人羅○○犯乘機性交罪刑之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決說明證人吳○○於警詢、偵查、第一審時之陳述，何者可採，何者不足取，且依憑告訴人Ａ女、證人Ｂ女（姓名均詳卷）、趙○○分別在警詢、偵查、第一審中之證言，上訴人坦承在○○○汽車旅館（下稱汽車旅館）內、確有與Ａ女為性交行為一次等語，與卷附急診病患累積報告、診斷證明書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、車籍查詢基本資料詳細畫面、翻拍照片、住房紀錄、汽車旅館休息明細資料翻拍畫面及該旅館六○七號房照片等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以上訴人與吳○○就綽號國文者找上訴人究欲談論趙○○遭毆打之事，抑或欲要求上訴人對性侵Ａ女之事予以賠償，所述顯然有異，而不可採；證人陳○○於第一審之證詞，不足為上訴人有利之認定；上訴人辯解Ａ女係在與其約定下班後可從事性交易，遂帶Ａ女至汽車旅館內為性交易，Ａ女當日離開○○○○歡唱三百ＫＴＶ時無酒醉，係自行主動與其至汽車旅館內云云，為不可採，認上訴人確有如原判決事實欄所載剝奪他人行動自由及乘機性交之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由矛盾或違背證據法則之違法情形存在。查上訴人在原審並未聲請傳訊證人楊○○，原審未予傳訊，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另原判決既未認定Ａ女在○○○○歡唱三百ＫＴＶ時，被上訴人或其友人以煙灰缸打頭，是未就Ａ女關於此部分之陳述予以說明，並不違法。又Ａ女與趙○○，關於Ａ女被性侵害時，上訴人有無戴保險套、何者決定報案等之陳述，與本件事實之認定並無重要關係，原審未予說明，尚難指為違法。而刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決維持第一審判決量刑，已說明審酌之理由，要難指摘為不當。再上訴意旨謂原判決未認定上訴人是否另涉犯對Ａ女之傷害，係請求對自己不利益為裁判，自非法之所許。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人共同傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 何 菁 莪法官 施 俊 堯法官 洪 曉 能本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十四 日
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