最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五六五九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋 華被 告 蔡漢雄上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告宋華有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於宋華部分之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條，論其以犯對於非主管事務圖利罪，量處有期徒刑二年，褫奪公權一年，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，暨依法宣告緩刑四年，並命於判決確定後二年內向公庫支付新台幣（下同）二十萬元。另以被告蔡漢雄被訴共同連續涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務登載不實文書等罪嫌。經審理結果，認其被訴之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於蔡漢雄部分之科刑判決，改判諭知其無罪。
固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定宋華係行政院海岸巡防署巡防總局（下稱岸巡總局）秘書室主任，明知其違反規定使用系爭公務車，本件維修費用應由其全額負擔，竟利用其身為岸巡總局秘書室主任，負責公務車使用調度，與岸巡總局後勤組保修科有業務聯繫之職權機會，向主管公務車維修及費用核銷業務之鍾一良（另經國防部高等軍事法院判處罪刑確定）請託，二人因而商議由宋華於九萬元額度內支付維修費用，超過部分，以浮報岸巡總局其他公務車維修費用之行使公務員登載不實公文書之犯罪方式予以挪支等情。理由欄說明宋華所為成立行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之公文書等罪。宋華與鍾一良謀議，由鍾一良於職務上所掌公文書登載不實而後加以共同行使，其等共同登載不實公文書之行為為行使所吸收，不另論罪。宋華本身對岸巡總局公務車之維修與維修費用之簽核報支，雖無從事該項職務之身分關係，但其與具職務身分關係之鍾一良間，就行使公務員登載不實公文書罪，有犯意聯絡與行為分擔，應依其行為時刑法第二十八條、第三十一條第一項規定，論以共同正犯。並以所犯共同行使公務員登載不實公文書與對於非主管事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益罪間，有方法結果之牽連關係，依行為時牽連犯規定，從一重論處該圖利罪刑。然對於宋華所犯圖利罪部分，與鍾一良間既出於共同商議，其關係如何？原判決未予釐清論述，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈡、原判決事實欄既謂宋華違反規定使用系爭公務車，所生之維修費用應由宋華全額負擔，理由欄卻說明計算所得之不法利益，須扣減折舊，謂系爭公務車尚可使用年限約當二‧二五年，以定律遞減法計算折舊，折舊率為千分之三六九，系爭車輛維修零件費用折舊後應為一萬六千五百九十三元，加計維修工資六千六百九十六元，宋華獲得減免相當於二萬三千二百八十九元不法利益等語。亦有事實認定與理由說明不相適合之矛盾。復未說明計算宋華獲得之不法利益，何以認系爭車輛再使用二‧二五年後即毫無價值，及以維修零件之新品價格計算折舊之理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決理由甲、之貳第二段第㈢小段說明證人鍾一良於第一審與原審更審前改稱：「起初認為宋華應自行負擔修車費用，但事後經查明宋華是因開防颱會議太晚無車回去，且有派車單而認定屬因公受損，於調查後，我有跟蔡漢雄報告，但沒有跟宋華說修車款應由公家付，因為裝備損壞可以比例分擔，按規定最多可分擔至二分之一」、「當時放了一、兩天颱風假，上班時有人告訴我宋華開車回家泡水，我第一時間反應，非因公要自行負責，後來我們蔡漢雄組長要我查清楚，我查了以後是因公支出」、「調查結果是因公，因為公文夾裡面有派車單，但車子修好後，派車單不見了」、「岸巡總局沒有硬性規定要由駕駛兵開車」、「一開始我堅持，宋華是自己開車出去，要自己負責，後來組長要我去查清楚本件公務車是因何開出去的，我才去調度室問，駕駛兵是說那天要放假，沒有開本件公務車，調度室說被告（指宋華）回來處理防颱編組的事，才自己開車回去。我去調查有無按程序申請派車，發現有按程序申請，因車子在車廠修理，找不到派車單，問承辦人員，他們都說有按程序派車。是否因公要看派遣的理由，不一定是依派車單認定。宋華是秘書室主任，總管岸巡總局業務，他因防颱編組，回總局開防颱會議，作防颱準備」云云。其所謂宋華曾依規定申請駕駛本件公務車返家乙節，經向岸巡總局函查結果，未見宋華有任何申請核准之紀錄資料，鍾一良所言，洵屬無據，無從為宋華有利之認定。參諸鍾一良之工作職掌，其乃負責岸巡總局公務車保修及費用核銷業務，其證稱：「我負責維修，不負責派車」、「（問：判定因公非因公權責屬於何人？）屬於我們後勤部門，要派車會知會車輛調度人員」等語。顯見公務車調度並非其業務範圍，其所謂宋華駕駛本件公務車返家有依程序派車，符合公務使用云云，無從採信；至鍾一良嗣於國防部高等軍事法院就本身涉犯圖利罪嫌接受軍事審判時，改稱宋華使用公務車致損壞為因公受損，與事理有違，無非臨訟畏罪避重就輕之詞，尚難採認；而以之為宋華有罪論據之一。亦與原判決理由乙第五（原判決重複記載為三，見原判決第三十二頁）段第㈢小段引為蔡漢雄無罪之論述，亦有不相適合之矛盾。㈣、證人葉瑞璋曾證稱蔡漢雄、宋華、鍾一良曾找其協調本件公務車泡水修車款問題等語（見六０一三號偵查卷第二二一頁背面、一審卷㈢第一一七頁）。如果無訛，所稱「協調」之內容為何？是否有以其他方式，要葉瑞璋配合違規以公款支付系爭公務車維修費用？原審未予釐清論明，遽為有利於蔡漢雄之認定，其調查職責亦有未盡。又原判決引述宋華辯稱：「我未向鍾一良施壓，亦未請託蔡漢雄以公款支付超過九萬元部分之維修費」等語（見原判決第六頁第一、二行），說明宋華所辯各節，均無可採，其犯罪事證明確（見原判決第十九頁第十九行），卻未說明何以不足資為蔡漢雄不利認定之理由，逕以蔡漢雄被訴之犯罪不能證明，而諭知其無罪，亦有可議。檢察官與宋華上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明對宋華不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十八 日
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