最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五六六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張銘傳
張敏媛上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一八二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵續字第七八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張銘傳、張敏媛有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於張銘傳有罪部分，及諭知張銘傳、張敏媛無罪部分之判決，就張銘傳部分，改判仍依想像競合犯規定，從一重論其以共同犯納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪，處有期徒刑四月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑二月；又共同犯行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑二月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一月，同時定應執行之刑有期徒刑三月，均諭知易科罰金之折算標準及為緩刑之宣告。就張敏媛部分，改判論以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑二月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一月，均諭知易科罰金之折算標準及為緩刑之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於張銘傳、張敏媛所為辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴理由略以：㈠、被告二人另犯有偽造文書（遺囑）、侵占銀行存款部分，原判決漏未審理，且未敘明前開論罪部分與此部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，而不予合併審理之理由，洵有欠當。㈡、張銘傳、張敏媛明知陳張鶯吟已死亡，仍填具支取憑條提領陳張鶯吟所有銀行帳戶內之款項，以盗用「陳張鶯吟」印鑑章為方法施用詐術使不知情之銀行行員陷於錯誤而交付現款新台幣（下同）二十萬元，尚犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，原判決未予論及，尤有欠當。張銘傳、張敏媛上訴意旨亦略稱：㈠、張銘傳逃漏稅捐部分：⑴不動產移轉登記，需繳納何稅、適用何種稅率、何人為納稅義務人，伊並不了解相關規定，乃全權委由地政士章培華代辦，伊並未指示或同意以買賣為移轉登記事由，並無逃避稅捐之犯意。況陳張鶯吟原即有意負擔系爭土地過戶相關稅費，且稅額亦相同，由誰繳納對伊而言並無不同，伊沒有犯罪之動機，而陳張鶯吟亦無「違法承擔」之犯意。又章培華決定系爭房地過戶之方式，依委任契約之性質觀之，當無越權；章培華如何「當知」陳張鶯吟係將系爭房地遺贈與張銘傳？原判決所載理由洵有矛盾及不備之嫌。⑵伊已於民國九十六年二月二日，主動補繳贈與稅，雖係在告訴人陳明雄提出告訴後，然告訴之事實未及逃漏稅捐。原判決不察，而認定伊係提出告訴後，始補繳贈與稅，顯有違誤。⑶縱認伊對辦理不動產之移轉登記，有加以指示或同意以買賣為登記事由，亦係根據章培華之建議，且據章培華之指示而為陳張鶯吟辦理遷移戶籍之事，伊係基於信賴專家所提供之意見，屬有正當理由而無法避免，依規定應可免除刑事責任，而阻卻犯罪故意。原判決未察，亦有所載理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷原判決認土地登記申請書上，移轉登記原因記載為「買賣」足以生損害於政府課稅之正確性云云。然政府課稅並非地政事務所之職掌，亦非基於上開文件，原判決認定之事實，同有未妥。㈡、張銘傳、張敏媛提領存款部分：⑴張銘傳所提示予銀行人員之支取憑條，存摺、印章均係真正，並非偽造或盜取。縱張銘傳所出示之支取憑條已無權提領陳張鶯吟帳戶內之存款，亦純屬民事法律問題，與使用「偽造」支取憑條之行為無涉。⑵原判決認定系爭遺囑係真正，且張銘傳係遺囑執行人。依規定張銘傳應係繼承人之代理人。張銘傳因不知提領系爭存款之程序為何，致援用陳張鶯吟名義領取系爭銀行款項，其程序固有瑕疵，亦屬欠缺不法意識而無故意。領出後係支付陳張鶯吟之喪葬費用，又如何生損害於陳張鶯吟之繼承人及彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）？原判決所載理由尚有不備及矛盾。⑶張敏媛只是陪同丈夫張銘傳前往銀行提款，依張銘傳指示填寫支取憑條，僅為「使者、手足」，甚或「工具」而已。系爭支取憑條上之印章及存摺既為真正，應與何人所填無涉。原判決逕認張銘傳、張敏媛有「共同基於行使偽造私文書後行使之犯意」，亦有欠妥各等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決綜合張銘傳、張敏媛之供述、證人王中平、林思伶、章培華、莊召平之證述，並參酌台北市中山地政事務所九十六年一月五日北市中地三字第09630034700 號函暨所附土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書影本、房屋稅繳款書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀及建物所有權狀、陳張鶯吟印鑑登記申請書、台北市中山區戶政事務所九十八年三月三日北市中戶二字第09830267300 號函檢附之申請住址變更戶籍登記申請書及附件、財政部台北市國稅局（下稱台北巿國稅局）贈與稅繳清證明書、台北市國稅局九十五年度贈與稅繳款書、台北市國稅局九十七年九月二十六日財北國稅審二字第0970257124號函、台北市稅捐稽徵處中南分處九十八年三月十一日北市稽中南字第09830194600 號函、彰化商業銀行總部分行九十七年一月七日彰總部字第0964091 號函檢送之交易明細表及取款憑條、靈位永久使用權狀、林口頂福陵園靈位使用權買賣合約書、塔位永久使用權狀、林口頂福陵園塔位使用權買賣合約書、統一發票、九十五年四月十一日匯款單（受款人頂福事業有限公司、金額二十三萬五千元）等證據資料，參互勾稽判斷，認定張銘傳確有本件納稅義務人以詐術逃漏稅捐犯行、張銘傳及張敏媛確有本件共同行使偽造私文書犯行。並說明章培華僅係受張銘傳委任辦理系爭房地之所有權移轉登記，縱曾向張銘傳分析系爭房地以遺贈、生前贈與（或買賣）方式辦理過戶之稅務問題，亦無可能越權決定系爭房地過戶方式。且陳張鶯吟事前遷移戶籍，係由張銘傳代為辦理，張銘傳應已知悉章培華係以買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，否則何須大費周章遷移陳張鶯吟之戶籍，以符合自用住宅之規定。至張銘傳縱係聽從代書之建議而以虛偽之買賣辦理系爭房地所有權移轉登記，幫助陳張鶯吟逃漏贈與稅，為己逃避土地增值稅，亦有違法性之認識，應無自信其行為為法律所許可而有正當理由可言，要無適用刑法第十六條「如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」規定之餘地等情。乃認張銘傳對以買賣方式辦理系爭房地所有權移轉登記而逃避稅捐知之甚稔，其為納稅義務人有以詐術逃漏稅捐之故意至明。所為論斷，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院認事採證職權之適法行使，尚難指為違法。復敘明遺囑人雖得以遺囑指定遺囑執行人，且遺囑執行人有管理遺產並為執行職務上必要之行為之權利，此項職務上所為之行為，視為繼承人之代理人。張銘傳於陳張鶯吟辭世後，明知其係無製作權人，竟持陳張鶯吟生前交付之印章及彰化銀行存摺，填寫陳張鶯吟名義之支取憑條，予以行使，提領二十萬元，應構成行使偽造私文書罪等理由，且對張銘傳於原審所稱領款係依遺囑支付相關喪葬費用云云之辯解，認亦無解於上開犯行之成立，已分別敘明理由予以指駁。按張銘傳、張敏媛明知陳張鶯吟已死亡，仍冒以死者名義填寫前揭支取憑條提領死者存款，原判決憑以認定張銘傳、張敏媛有偽造陳張鶯吟名義之私文書及行使該偽造私文書之故意，且已損及彰化銀行對存款提領人辨識職權之行使及繼承人之權利，已該當於行使偽造私文書罪之構成要件，因而論處張銘傳、張敏媛行使偽造私文書罪刑，自無不合，亦屬事實審法院認事採證職權之適法行使，難認有理由不備或適用法則不當等違誤。再刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，或根本未提出證據證明被告之犯行，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官上訴意旨認被告二人尚犯有偽造遺囑、侵占銀行存款及施用詐術使不知情之彰化銀行行員陷於錯誤而交付二十萬元，同時犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云，姑不論檢察官就上開犯罪事實未於起訴書論列，亦未提出任何足以證明被告二人有上開犯行之證據資料而函請併案審理。而原判決於理由欄已說明起訴書敘明不另為不起訴處分部分，就偽造遺囑乙情，因陳張鶯吟於九十五年一月二十四日下午二時，在台北市○○區○○路○○○號財團法人台北市私立恆安老人養護中心內，預立遺囑將系爭房地遺贈與張銘傳，已經由王中平、林思伶及章培華等人見證，而認張銘傳並未偽造陳張鶯吟之遺囑。至被告二人自九十二年二月一日起，另有多次偽造陳張鶯吟之取款憑條，盜領陳張鶯吟台灣銀行中山分行、彰化銀行帳戶存款一千三百十四萬七千七百七十四元部分，並無積極證據足以證明，無從認該部分與論罪部分，有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。況連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。張銘傳係為支付陳張鶯吟之喪葬費用，逾越遺囑執行人之權限，以保管之「陳張鶯吟」印章、存摺，領取屬陳張鶯吟遺產之款項。縱令其於陳張鶯吟生前即有多次偽造陳張鶯吟之取款憑條，盜領陳張鶯吟存款使用之行為。二者並非基於概括犯意而為，自不能成立連續犯，該部分亦非起訴效力所及。亦即上開犯行，檢察官仍未提出適合於證明上開犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，而為起訴效力所及應併予審理，於法洵無違誤。另刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，並不以行為人係基於不法所有意圖之動機為必要。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。原判決依憑張銘傳提出之靈位永久使用權狀、林口頂福陵園靈位使用權買賣合約書、塔位永久使用權狀、林口頂福陵園塔位使用權買賣合約書、統一發票、九十五年四月十一日匯款單（受款人頂福事業有限公司、金額二十三萬五千元），而認定張銘傳、張敏媛提領上開陳張鶯吟帳戶內之款項係為陳張鶯吟支付寶塔、牌位及管理費等喪葬費用合計二十四萬元，核與詐欺罪之意圖為自己或第三人不法所有之主觀要件不符，此部分原判決未予論述，固有不足。惟檢察官上訴意旨未予具體指明被告二人究有何意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意，泛稱渠等該犯行尚觸犯詐欺罪，而指摘原判決適用法律不當云云，仍不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，無非仍執陳詞，對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就張銘傳有無納稅義務人以詐術逃漏稅捐之犯意及張銘傳與張敏媛有無共同行使偽造私文書犯行等單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十四 日
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