最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七一四號上 訴 人 吳汶達原姓名吳何.上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反民國七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第六款，依同日修正公布該法第一百七十一條處刑部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳紋達（原姓名吳何堂）上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審審理中曾主張證人楊聖能於法務部調查局台北市調查處之陳述，得以彈劾其於偵、審程序中供述之證明力。又依證人陳清雄證述：「據我所知是有買賣成功」等情以觀，足見上訴人與楊聖能就仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）所有原高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之買賣，係屬真實。乃原判決就上情未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由。另將活絡交易表象之相對成交行為，列為禁止之交易行為，係八十九年七月十九日（按係九十五年一月十一日）修正公布之證券交易法第一百五十五條第一項第五款所增列。而依該次修正公布另保留該條項第六款，即直接或間接從事其他影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為之規定以觀，足見該條項第六款所規定之禁止交易行為，並未包括修正後增列之該條項第五款，則縱上訴人有活絡交易之行為，亦未違反該條項第六款之規定。乃原判決未詳細斟酌上情，逕認上訴人違反七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，亦於法有違。㈡、證券交易既可以不同之價格下單買進或賣出，則以人頭帳戶下單買進或賣出，即無違法可言。又依原判決附表三所示之情形，仁翔公司股票價格漲停板之日期僅有一日，而下跌之日數則共有九日，該附表所示之相關證券帳戶，多數集中於收盤前十分鐘以漲停掛單買進，則何以仁翔公司之股價仍為下跌，且其餘上漲之日其漲幅亦均甚小，上情顯與「拉尾盤」護盤之方式不同。乃原判決就上訴人上開辯解各情，未說明何以不足採信之理由，於法有違。㈢、依證人白永慶相關證述各情，不論其係應李錦峰之要求開立證券帳戶，或係應莊宜玲之要求開立證券帳戶，其均與上訴人無關。依李錦峰相關證述各情，足見黃千純、陳明達均非應上訴人之要求，開立證券帳戶供上訴人買賣仁翔公司股票。依證人王榮茂、陳文吉、李世五、潘希偉、黃寧玉、黃建順、白永慶、莊宜玲、陳聰淇相關證述各情，及證人即力世證券營業員陳聖育證稱：楊聖能的帳戶是李錦峰向伊下單買賣，暨證人即國際證券台北分公司營業員王蕙證稱：陳淑慧等九個帳戶實際喊盤下單的人均是李錦峰等相關內容，足見上訴人並未參與原判決事實二所示之犯行。乃原判決就上開證人相關證述各情，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人原係仁翔公司董事長，明知仁翔公司並未將系爭土地以新台幣（下同）四億元之價格，出賣予宇鈦科技事業股份有限公司（下稱宇鈦公司）及宇鈦公司負責人楊聖能。乃上訴人基於意圖以不實之處分土地所得，用以虛飾仁翔公司之獲利，影響集中市場仁翔公司股票交易價格，而散布不實資料之犯意，先與楊聖能就系爭土地製作虛偽買賣契約書，並利用不知情之人員持向地政機關登記（使公務員登載不實部分，詳後述）。上訴人嗣於八十七年九月十四日接受自立晚報專訪時，表示仁翔公司已確定調高八十七年財務預測，而散布不實資料，致多家報紙媒體於八十七年九月至十一月間，分別報導仁翔公司處分不動產獲利，及將調高八十七年財務預測之事。惟仁翔公司旋於送財政部證券暨期貨管理委員會之函文中表示：無更新八十七年財務預測之計畫，復於八十八年間更正財務預測，以宇鈦公司、楊聖能發生財務困難未能給付剩餘買賣價金，乃將原先預測之盈餘調整為虧損（下稱第一部分犯行）。㈡、上訴人與李美慧、李錦峰（以上二人已判刑確定）共同基於非法操縱集中交易市場仁翔公司股票交易價格，及意圖抬高仁翔公司股票交易價格，而連續以高價買入之犯意聯絡，分別使用不知情之楊聖能、張彩穗、陳明達、白永慶、黃千純、吳嘉玲、潘希偉、潘希文、高慧芬、李佳蓉、魏宏龍、陳淑慧、張秀玲等人在如原判決附表一所示之證券帳戶買賣仁翔公司股票，而於原判決附表二、二之一所示營業日，使用不知情之楊聖能、張彩穗、陳明達、白永慶、黃千純、吳嘉玲等人之證券帳戶，利用不知情之證券營業員買賣仁翔公司股票，每日成交數量占該檔股票當日成交數量百分之二十以上、且每日成交數量超過五十萬股（詳細情形如原判決附表二、二之一所示），造成交易熱絡之假象，以此人為方式影響證券市場價格，誘使及誤導他人為交易，使仁翔公司股票之市場價格以異於正常供需方式而變動，而為影響集中交易市場仁翔公司股票交易價格之操縱行為。又意圖抬高仁翔公司股票交易價格，於原判決附表三所示營業日之收盤前約半小時之特定時間內，密集使用楊聖能、張彩穗、陳明達、白永慶、黃千純、吳嘉玲等人之證券帳戶，連續以漲停板之價格（即俗稱「拉尾盤」），委託不知情之證券營業員買進仁翔公司股票（詳細情形如原判決附表三所示），使仁翔公司股票之價格維持於一定價位，具抬高仁翔公司股票價格之實質效果。再於原判決附表四、四之一所示營業日，分別使用不知情之潘希偉、高慧芬、潘希文、李佳蓉、魏宏龍、陳淑慧、張秀玲等人之證券帳戶，委由不知情之證券營業員買賣仁翔公司股票，每日成交數量占該股票當日成交數量百分之二十以上、且每日成交數量超過五十萬股（詳細情形如原判決附表四、四之一所示），造成交易熱絡假象，以此人為方式影響證券市場價格，誘使及誤導投資大眾為交易，使仁翔公司股票之市場價格以異於正常供需方式而變動，而為影響集中交易市場仁翔公司股票交易價格之操縱行為（下稱第二部分犯行）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併予敘明：上訴人雖否認犯行，然而：㈠、關於第一部分犯行部分：此部分相關事實之經過，有不動產買賣契約書、土地登記謄本、剪報、仁翔公司相關函文等附卷足憑。又依證人楊聖能、王鴻儒、詹博能、陳聰淇證述各情，參照上訴人相關供承各情，及仁翔公司所簽發之相關支票、漢盈實業股份有限公司匯款及設定抵押權資料、仁翔公司在股市觀測站發布之重大訊息等，堪認上訴人確有此部分之犯行。㈡、關於第二部分犯行部分：⑴、關於上訴人使用楊聖能、張彩穗、陳明達、白永慶、黃千純、吳嘉玲六人（下稱楊聖能等六人）之證券帳戶操縱買賣仁翔公司股票部分：楊聖能等六人如原判決附表一所示之證券帳戶，分別於如原判決附表二、二之一所示營業日，買賣該附表所示之仁翔公司股票，每日成交數量占該股票當日成交數量百分之二十以上，且每日成交數量超過五十萬股之事實，有楊聖能等六人投資人集團買賣有價證券分析表等可證。且如原判決附表二、二之一所載之仁翔公司股票交易數量，已達到台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意異常交易之情形，顯見使用楊聖能等六人證券帳戶從事交易仁翔公司股票，係意圖以人為操作方式影響集中市場仁翔公司股票之價格，誘使及誤導他人為交易，使仁翔公司股票之市場價格以異於正常供需方式產生變動，無法呈現自由市場供需競價下之正常價格。又楊聖能等六人之證券帳戶於如原判決附表三所示之營業日，連續於收盤前以漲停板價格買進仁翔公司股票之事實，亦有台灣證券交易所股份有限公司檢送之楊聖能等六人投資人集團買賣有價證券分析表等附卷可憑。而由該附表所示營業日之委託購買仁翔公司股票之時間，顯示楊聖能等六人之證券帳戶，係集中在收盤前半小時內（大部分集中於收盤前十分鐘內）之特定時間，連續以漲停板之高價買入仁翔公司股票，足見使用各該證券帳戶之行為人，主觀上有拉抬交易市場仁翔公司股票價格之意圖，而為仁翔公司股票（價）護盤之行為，至為明顯。又依楊聖能、莊宜玲、白永慶、王鴻儒、黃寧玉、黃建順、朱濰渟（原姓名朱雅真）、李錦峰證述各情，足見楊聖能等六人之證券帳戶，係提供予上訴人等人作為買賣仁翔公司股票，用以操縱仁翔公司股票在集中市場之交易價格，塑造該公司股票交易熱絡之假象，而誘使及誤導一般投資人為交易，並於附表三所示營業日之交易時間，以「拉尾盤」等方式護盤。⑵、關於上訴人使用潘希偉、高慧芬、潘希文、李佳蓉、魏宏龍、陳淑慧、張秀玲（下稱潘希偉等七人）之證券帳戶操縱買賣仁翔公司股票部分：潘希偉等七人如原判決附表一所示之證券帳戶，於如原判決附表四、四之一所示時間內，買賣仁翔公司股票之成交數量，占該股票當日成交數量百分之二十以上，且各日成交數量超過五十萬股之事實，有潘希偉等七人投資人集團買賣有價證券分析表等相關證據資料附卷足憑。且如原判決附表四、四之一所載之仁翔公司股票交易數量，已達台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意異常交易之情形，足見使用潘希偉等七人證券帳戶交易仁翔公司股票，係意圖以人為操作方式影響集中市場仁翔公司股票之價格，誘使及誤導其他股票投資人為交易，使仁翔公司股票之市場價格以異常於正常供需方式產生變動。又依詹博能、陳文吉、李世五、李宗道證述各情，足見上訴人與李世五協議買賣仁翔公司股票之資金，由上訴人之公司派人員出資三成，另由李世五出資七成，所購買之仁翔公司股票則撥入李世五所指定之李佳蓉、魏宏龍等人之證券帳戶內。另依證人潘希偉、王榮茂、李錦峰證述各情以觀，足見上訴人等人確有以潘希偉等七人之證券帳戶炒作仁翔公司股票，用以塑造成仁翔公司股票交易熱絡之假象，誘使及誤導一般投資人為交易，使仁翔公司股票之市場價格，異於正常供需方式所呈現之交易價格。因認上訴人確有第一部分犯行及第二部分犯行，而以上訴人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引相關證人證述各情，據以認定上訴人有前揭犯行，即認該等證人其餘供述各節，並不能為有利於上訴人之論斷。縱認原判決就該等證人其餘證述各情，及就上訴人相關辯解各語，未逐一說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、上訴意旨援引證人陳清雄證稱：「據我所知是有買賣成功」等情，其所證述之內容並非明確。又原判決認定上訴人就第二部分犯行部分，與李錦峰、李美慧互有犯意聯絡及行為分擔，上訴意旨援引陳聖育、王蕙證稱：喊盤下單之人係李錦峰等情，並不能解免上訴人與李錦峰等為共同正犯之責任，係以自己之說詞，片面為有利於己之推論，其任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、影響集中市場有價證券交易價格之因素甚多，對特定股票於收盤前十分鐘以漲停掛單買進，並非必然會使該特定股票上漲或下跌，上訴意旨㈡所載各情，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決說明上訴人第二部分犯行所為，係違反七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百五十五條第一項第六款，即直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定等情，已敘明其理由。上訴意旨執該法修正後增訂之相關規定，任意指摘原判決不當，並無足取。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、刑法第二百十四條使公務員登載不實及違反七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百五十七條之一第一項，依同日修正公布該法第一百七十五條處刑部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯刑法第二百十四條使公務員登載不實及違反七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百五十七條之一第一項，依同日修正公布該法第一百七十五條處刑部分，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱上訴人所犯此部分之罪與前述違反七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第六款，依同日修正公布該法第一百七十一條處刑部分，有修正前刑法牽連犯關係為裁判上一罪，但其就該部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
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