最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八一六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 許迺欣上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）檢察官起訴書之犯罪事實，固列載被告許迺欣自民國九十一年間與許育嘉、柯明昌、黃帝裕、于寶文等人，先後經趙崇傑、趙培盛兄弟吸收，成為渠等自菲律賓（下稱菲國）走私槍械來台之犯罪集團成員，而起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各犯罪時間，前後相距長達約八個月至一年之久。然並未指明被告自始即有多次犯罪之計畫。被告與趙崇傑兄弟等人所涉多件槍械走私案件，是否均在一個預定犯罪計畫以內，並出於主觀上始終同一犯意之進行，即非無詳予研求之必要。尚難以檢察官於起訴書之上揭記載，遽認被告所有被訴事實均係基於概括犯意而為。（二）依卷附證據資料所示，被告始終堅詞否認參與涉及趙崇傑、趙培盛兄弟之走私槍械案件，更遑論其有連續走私槍械之概括犯意可言。（三）走私槍械，刑度匪輕，而能否順利闖關，所涉案情甚為複雜。一般私梟走私槍械入境，係以一件得手之後，另行起意從事下一走私案件，始與常情無違。是本件檢察官起訴被告涉犯之五件走私槍械案件，各罪之間究係基於各別犯意？抑或概括犯意而為？攸關被告所犯前述五案間罪數適用之重要事項，自應詳予審究。茲就起訴書犯罪事實欄一之㈠所示犯罪事實（下稱前者犯行），與一之
㈡、㈢、㈣、㈤所示各次犯罪事實（下稱後者犯行）比較如下：⑴犯罪動機及目的：前者犯行，係起因於許育嘉得悉王忠泰欲購槍彈，及調查員趙培良需要檢舉線報，許育嘉意圖詐領檢舉獎金，始自導自演，一面向檢調檢舉，一面自菲國以貨櫃夾藏槍彈走私來台，販賣予王忠泰為幌子，勾結檢調辦案人員，設計共犯之一人成為走私及販賣槍彈者，使王忠泰及被設計之共犯遭查獲，以詐領巨額檢舉獎金。後者犯行，則係因在菲國已有收購槍彈管道及走私成功之經驗後，而密集反覆走私大量槍彈來台販賣牟取暴利。⑵主謀者及共犯成員：參與前者犯行之主謀許育嘉，及共犯成員王添源、陳俊仁、調查員趙培良、檢察官廖椿堅，均未參與後者犯行。而參與後者歷次犯行之主謀趙培盛，及共犯成員柯明昌、黃帝裕、于寶文等人，則並未參與前者犯行。⑶犯罪計畫及行為：前者係先以廉價出售槍彈，引誘王忠泰購買，再偽向偵查機關檢舉，買通、勾結調查員及檢察官，變造國民身分證申請護照行使，至菲國收購槍彈夾藏入貨櫃運抵台灣，由共犯之檢察官濫用職權加予掩護便利出境，及通關時免予檢驗，由不知情之報關公司領出貨櫃，再租用倉庫，於共犯之檢調人員在場下取出槍彈，設計使共犯之一人成為走私及販賣槍彈者，以脫免其等刑責，再通知王忠泰取槍彈及派被設計之共犯前往交付槍彈，使渠等遭當場查獲，而詐領檢舉獎金。後者則均係先透過菲國華僑或當地人士，大量收購槍彈，再購買可供藏放槍彈放入貨櫃之各式報運貨物（即原判決所稱之「菜底」），租用貨櫃將槍彈裝藏入櫃內，安排船班運抵台灣，利用不知情之報關公司領櫃，再租用倉庫取出槍彈。⑷犯罪時間：前者犯行之犯罪時間，係九十年四月間起至九十一年二月二十七日止。後者各次犯行之犯罪時間，係自九十一年九月十九日起至九十二年四月一日止。⑸所觸犯之罪名：前者之犯行，除觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之運輸槍枝、同條例第十二條第一項之運輸子彈、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口」等罪名外，尚觸犯「貪污治罪條例第三條、第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物，護照條例第二十三條第二項、第一項之行使變造國民身分證申得之護照」等罪名；而後者各次之犯行，均係觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之運輸槍枝、同條例第十二條第一項之運輸子彈、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口」等罪名。綜合上開分析比較結果，兩者迥然相異。（四）被告與許育嘉為舊識且認識菲國當地人士，許育嘉欲透過被告取得收購槍彈管道，始邀約被告參與前者犯行。被告非該次犯行之主要謀議者，故難認被告參與前者犯行時，即已基於概括之犯意，就事後其再參與之後者各次犯行，自始均在其一個預定犯罪計畫以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行。（五）趙崇傑雖係本案走私槍彈犯罪集團首腦之一，被告則為該犯罪集團之成員，惟趙崇傑參與前者犯行，係因許育嘉借重其熟悉貨櫃進出口報關程序而邀約加入。被告則係受許育嘉之邀，出於詐領檢舉獎金之目的而參與，與其事後加入趙崇傑為首之犯罪集團所為之後者犯行，係以走私槍彈販賣牟利之目的不同，不可能於參與前者犯行時，即預知上開犯罪集團將於七個月後實施後者犯行，難認被告於參與前者犯行時，係基於概括之犯意為之。（六）從時間相距長短觀察，前者犯行，與後者犯行，最接近者相差將近有七個月之久；前者犯行又與後者犯行中一之㈣（即台灣高等法院高雄分院九十五年度上重更㈡字第六號判決之犯罪事實）之犯罪時間相差將近十一個月，並非密接，則被告為前者犯行時，就其後再參與後者犯行，難認係同一個預定犯罪計畫，自非基於一個概括之犯意。原判決先以時間緊接認起訴書犯罪事實欄一之㈡、㈢、㈣之⑥、㈤之各次犯行，與上述確定判決之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係；而後又以犯罪模式認起訴書犯罪事實欄一之㈠之犯行，與上開確定判決之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，割裂審查難認妥適，有判決理由不備及適用法則不當之違誤等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告（綽號「敏仔」）於九十一年間，與經另案判處罪刑確定之許育嘉、柯明昌、黃帝裕、于寶文等人，先後經趙崇傑（經判處罪刑確定）、趙培盛（另案通緝中）兄弟吸收，成為其自菲國以貨櫃夾藏槍械走私入台之犯罪集團成員。自九十一年間起至九十二年四月一日止，被告參與下列各次走私槍械犯行：㈠許育嘉於九十年四月間，探得王忠泰有購槍意願，遂化名「天祥」向（法務部調查局）高雄縣調查站檢舉王忠泰準備走私槍械。嗣於九十年十二月間，以制式手槍四把、長槍一把總價新台幣（下同）八十萬元，邀誘王忠泰同意購買。趙崇傑並指示許育嘉先行赴菲國接洽購槍及走私途徑，嗣趙崇傑再夥同許育嘉於九十一年一月二十三日抵達菲國馬尼拉，經被告介紹，透過華僑「蔡桑」、「老李」獲悉非法蒐購槍彈管道。許育嘉遂於同年一月二十六日回國，通知王忠泰電匯五十萬元定金，並偕同陳俊仁赴菲國與趙崇傑、被告會合，由趙崇傑、被告、許育嘉購置三十二把長短槍枝及子彈。惟陳俊仁、趙崇傑、許育嘉均因故返台。嗣趙崇傑又於同年二月十三日赴馬尼拉，安排貨櫃及船班，並將夾藏上開槍彈之塑膠盒（外有紙箱包裝及暗記）裝入貨櫃，旋於同年二月二十一日返台。嗣上開貨櫃（櫃號TTNU0000000 號）於同年月二十四日運抵高雄港。趙崇傑委託報關行辦理報關提領手續，並請許育嘉通知王忠泰取槍，同時向警調人員密報王忠泰已成功走私槍械，許育嘉另請王添源參與取貨。同年二月二十七日上午，不知情之報關行人員領取上開貨櫃送至（改制前，下同）高雄縣○○鄉○○路○○○號廠內，趙崇傑、許育嘉、王添源旋將其中二十五把長短槍、彈取出，運至仁武鄉「金銀島汽車旅館」，分裝在三只旅行袋內，趙崇傑則將其餘六把長短槍、彈運回高雄市○○街住處藏放。許育嘉隨通知王忠泰至高雄市大樂量販光華店二樓停車場取槍，請不知已遭檢舉之陳俊仁前來替換王添源開車，同時通知警調機關圍捕。同日下午六時許，警調人員在該停車場出口處圍捕王忠泰、陳俊仁，並起獲長短制式槍枝二十五把及子彈，另逮捕王忠泰友人張桂杰。嗣王忠泰、陳俊仁、張桂杰均遭以走私槍械罪名起訴，許育嘉亦於同年十一月間領得檢舉獎金一百三十二萬元（扣稅後實領一百二十四萬元）。㈡趙崇傑、趙培盛先後於九十一年九、十月間赴菲國馬尼拉，經被告之引介，委請華僑「喬易揚」購買具殺傷力之制式手槍一百把，「喬易揚」實際購得三十把。嗣被告及趙培盛、柯明昌先後於同年十一月十一日、二十八日赴菲國馬尼拉。趙培盛旋指示被告、「湯尼」、柯明昌等人進行租賃倉庫、採購鹿角草等事宜。渠等再將三十把制式手槍分裝小飼料袋中，填入鹿角草後，夾藏於CLHU0000000 號貨櫃內，外覆裝鹿角草之大飼料袋，由柯明昌及「湯尼」辦理該貨櫃出口高雄港事宜。嗣趙培盛、柯明昌、被告陸續返回高雄，惟趙培盛告知趙崇傑懷疑被告侵吞購買手槍七十把之款項，欲找人予以追殺，被告隨於同年十二月十一日赴菲國。另趙培盛則與黃帝裕分別冒名趙明堂與陳清河，承租高雄市○鎮區○○路○○號廠房，俟上開貨櫃於同年十二月十二日運抵高雄港，趙培盛於翌（十三）日集合于寶文、黃帝裕，領取貨櫃後至上開廠房，取出三十把制式手槍另行藏放，並準備於翌日再赴菲國。㈢趙培盛、于寶文、黃帝裕、柯明昌於九十一年十二月十四日上午抵達馬尼拉，由被告安排住宿。期間，趙培盛、于寶文、柯明昌、黃帝裕經朱浚德及「根本晃」（日本籍）仲介，購得七把具殺傷力之制式九○手槍及子彈二百發。趙培盛仍透過被告採購二張組合式原木桌，將上開槍彈藏入其中一張原木桌之桌腳中空處。渠等再將該二張原木桌、椰子樹枝連同七百至七百五十箱未稅洋菸，裝入WFHU0000000 號貨櫃內，辦理出口至高雄港。嗣趙培盛於同年十二月二十一日率柯明昌、于寶文、黃帝裕返回高雄，指示柯明昌、黃帝裕租用高雄市○○區○○路○○○號倉庫（下稱「文府路倉庫」）。上開貨櫃於九十二年一月八日抵達高雄港。同年一月九日上午，趙培盛、柯明昌、于寶文、黃帝裕領取貨櫃後至上開倉庫，由走私洋菸集團之成員取走未稅洋菸後，趙培盛等四人再取出上開七把制式手槍及子彈。㈣柯明昌、于寶文於九十二年一月十一日隨同趙培盛抵達馬尼拉，由被告安排住宿，黃帝裕於同年月十四日前往會合。迄趙培盛、柯明昌於同年一月十八日返台期間，渠等由趙培盛、黃帝裕、于寶文一組，被告、柯明昌一組，分頭在馬尼拉蒐購約計二十七把長、短槍及子彈六千（起訴書誤載為「六十」）餘發，先後夾藏在KMTU0000000號及WFHU0000000號貨櫃走私回高雄，過程如下（被告所涉以KMTU0000000 號貨櫃運輸衝鋒槍等犯行，業經台灣高等法院高雄分院於九十五年十一月十日，以九十五年度上重更㈡字第六號判處有期徒刑十年，於同年十二月一日確定在案）：1.趙培盛、于寶文、黃帝裕經朱浚德、「根本晃」帶領，在馬尼拉等地陸續購得制式手槍六把、Ｍ十六步槍二把、Ｍ十六步槍子彈約五百發、制式手槍一把、匈牙利制式九○手槍二把。另購買附滅音管Ｍ十一衝鋒槍一把。2.被告與柯明昌經「李多成」引導，先購得貝瑞塔制式九○手槍三把，繼又由趙培盛、柯明昌、被告、「湯尼」向同一賣主購得制式手槍十二把及子彈六百餘發。3.趙培盛、趙崇傑懷疑被告與「喬易揚」侵吞購槍款項，遂共同設計陷害被告。趙培盛將被告之身分證或護照影本交予「賽門」，申報被告為在台灣之收貨人。經「賽門」告知預備夾藏槍枝之貨櫃櫃號為KMTU0000000 號後，趙培盛即於九十二年一月十七日，化名「阿國」向某調查員電話密告：有位「吳先生」，將以該貨櫃運送槍械回台云云。九十二年一月十七日下午，趙培盛率被告、柯明昌、于寶文、黃帝裕、「湯尼」，將二十把長短槍（Ｍ十六步槍二把、Ｍ十一衝鋒槍一把、制式手槍十七把），及子彈六千餘發，藏入八只紙箱內覆蓋芒果乾裝入貨櫃，再裝填被告採購之椰子籬笆，由「賽門」辦理報關出口。4.九十二年一月十八日，趙培盛率柯明昌、于寶文、黃帝裕、「湯尼」及被告，將七把制式手槍藏入被告採購之二張組合式原木桌之中空桌腳中，由被告押運至保稅倉庫，趙培盛與柯明昌先行回國。5.于寶文、黃帝裕取得KMTU0000000 號貨櫃之提單後，旋於同年月二十二日搭機回高雄，經趙培盛接機載交某調查員，安排于寶文化名「阿國」及「小寶」，向警調人員檢舉上開走私槍械情事。嗣該貨櫃於同年月二十五日運抵高雄港，經檢警調專案小組會同海關人員開櫃查核，共計查扣Ｍ十六步槍二把、Ｍ十一衝鋒槍一把、其他類型衝鋒槍三把、制式手槍四十四把、各式子彈六千零五十九發。經偵查結果，即以被告為走私槍彈之人。6.前開夾藏七把制式手槍之二張原木桌，經被告押運至保稅倉庫，搬入已裝填有七百至七百五十箱未稅洋菸之WFHU0000000 號貨櫃，於同年二月五日運抵高雄港。同年二月七日，趙培盛率于寶文及走私洋菸集團成員等人領取貨櫃後，至「文府路倉庫」取出走私未稅洋菸及七把制式手槍。㈤九十二年（起訴書誤載為九十一年）二月十九、二十三日，趙培盛、于寶文、黃帝裕先後赴菲國會合，經朱浚德仲介，向「根本晃」購買Ｍ十一衝鋒槍二把、掌心雷手槍二把。將長短槍彈藏入被告購置之原木桌及原木頭段中空部分內，連同未稅洋菸七百至七百五十箱裝入WFHU0000000 號貨櫃，於同年三月三十一日運抵高雄港。趙培盛、于寶文、黃帝裕於同年四月一日提領，至高雄縣美濃鎮福興三之二號廢棄大型倉庫，取出夾藏之槍械及走私未稅洋菸等情。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之運輸槍枝、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪嫌。經審理結果，認被告被訴上開犯行，與原審法院九十五年度上重更㈡字第六號刑事確定判決認定之犯罪事實，或社會事實完全相關，或有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及。因而維持第一審諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料，逐一敘明：案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。而案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。修正前刑法所規定之連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。又被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以修正前刑法連續犯規定，較有利於被告。經查：（一）被告前因「於九十一年十一月間，與趙培盛、黃帝裕、于寶文、柯明昌等人，共同基於以貨櫃夾藏之方式運輸槍枝、子彈入境之犯意聯絡，由被告先依趙培盛之指示，於九十一年十一月十一日，自高雄小港國際機場搭機至菲國馬尼拉市，負責購買椰子籬笆作為申報貨櫃進口之貨物（其間於同年十二月七日入境，並於同年十二月十二日再出境），並覓得不知情之菲國VANGELYN報關行，接洽自菲國馬尼拉市將椰子籬笆裝櫃出口運輸至高雄港報關事項。趙培盛則於九十一年十二月十四日，與黃帝裕、于寶文、柯明昌等人，共同自高雄小港國際機場搭機前往菲國，與在菲國馬尼拉市負責仲介購槍幫助運輸槍彈回台之朱浚德（業經法院以幫助運輸衝鋒槍判處罪刑確定）及被告會合。經被告介紹不知情之菲國VANGELYN報關行職員 SIMONREANDINO與趙培盛認識，由趙培盛負責處理貨櫃報關之詳細事宜及運費支付等後續事項，趙培盛並經由在菲國馬尼拉市之朱浚德介紹購買槍彈，而被告、黃帝裕、于寶文、柯明昌則陸續受趙培盛之指示，出面收受購得之槍、彈並交付價金。趙培盛等人陸續購得制式手槍、衝鋒槍、步槍等共十八支及六○五八顆子彈後，再指示被告購買夾藏槍、彈所用之芒果乾八箱。旋於九十二年一月十七日凌晨，由被告將購得供夾藏槍、彈所用之芒果乾八箱，帶至位於菲國馬尼拉市機場旁某空屋內，再由趙培盛指揮被告、黃帝裕、于寶文、柯明昌等人將槍、彈包裝妥當後，藏置於芒果乾箱中作為掩飾。趙培盛旋僱請不知情之菲律賓人開車將上開八箱芒果乾箱載至菲國馬尼拉市皇賓地區之某貨櫃站，由菲律賓VANGELYN報關行委請不知情之韓國KMTC LINE 公司提供貨櫃，該公司菲律賓總代理NYK-FILJAPAN SHIPPING CORPORATION 公司，將KMTU0000000 號貨櫃運至該貨櫃站，趙培盛、黃帝裕、于寶文、柯明昌先將上開八箱芒果乾箱搬入貨櫃最裏層內，被告並通知不知情之椰子籬笆業者，將椰子籬笆及枯木載至該貨櫃站，再將椰子籬笆及枯木搬入貨櫃內作為掩飾。趙培盛明知此次走私運輸之槍、彈，係為讓檢調單位製造查緝業績，運輸入境後必遭檢調查獲，適因其懷疑被告於九十一年十二月間私吞其購槍款項及槍、彈，為謀報復，乃再委請菲律賓VANGELYN報關行職員SIMON REANDINO以被告為收貨人之名義報關出口該只貨櫃回高雄港。該只貨櫃經菲國VANGELYN 報關行委由韓國KMTC LINE公司之菲律賓總代理NYK-FILJAPAN SHIPPING CORPORATION公司運送，韓國KMTC LINE公司並於九十二年一月十七日、同年月二十一日先後開立收貨人為被告、貨名為椰子籬笆五千件、目的港為高雄港之形式托運單及提單予菲國VANGELYN 報關行，韓國KMTC LINE公司再將該只貨櫃交由巴哈馬籍CONSISTENCE 貨櫃船（下稱捷順輪）運送。不知情之韓國KMTC LINE 船公司台灣總代理式邦船務代理有限公司取得上開貨櫃進口相關資料後，於九十二年一月二十四日由該公司高雄分公司傳真予港口船務指定代理即不知情之海鑫船務代理有限公司（下稱海鑫公司），海鑫公司隨即將該只貨櫃之進口艙單、貨櫃清單、提單等文件傳真予不知情之德利船務代理有限公司（下稱德利公司），由德利公司向財政部高雄關稅局辦理進口手續，捷順輪於九十二年一月二十二日駛離菲國馬尼拉港後，於九十二年一月二十五日凌晨運輸駛抵高雄港並停泊於第七十八號碼頭，未經許可，私運而運輸管制進口物品之上開制式衝鋒槍、步槍、手槍、子彈等進口。趙培盛於安排私運而運輸上開槍械入境期間，並命于寶文於九十二年一月二十二日返台，而於九十二年一月二十三日由海調站調查員蔡俊士安排，由于寶文化名『小寶』製作航空警察局檢舉筆錄。嗣於九十二年一月二十五日下午三時三十分許，在高雄港第七十八號碼頭之貨櫃集散站，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官循線率同法務部調查局航業海員調查處高雄調查站等數單位組成之專案查緝人員，會同財政部高雄關稅局稽查人員，對於上開貨櫃開櫃查驗，當場發現除申報裝載之椰子籬笆外，在貨櫃之最裏層匿藏有八只密封之芒果乾箱，予以扣押。旋該扣案芒果箱搬上海員調查站箱型車後，先運回該站，約半小時後，於該站會議室內將該八箱芒果乾箱編號，逐箱開啟清點後，共扣得制式半自動手槍二支、制式衝鋒槍二支、制式Ｍ十六步槍二支、制式手槍十二支、子彈六○五八顆及無殺傷力之口徑五‧五六mm之空包彈一顆」等事實，經原審法院於九十五年十一月九日，以九十五年度上重更㈡字第六號刑事判決判處被告「共同未經許可，運輸衝鋒槍，處有期徒刑十年，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權六年。扣案如附表一所示之槍枝十八支暨附表三所示之子彈五九六六顆均沒收」，於九十五年十二月一日確定在案，現正執行中，有該刑事判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。（二）公訴意旨所指被告涉犯前揭一之㈣之1至6所載之犯罪事實，核與前開判決有罪確定之犯罪事實，為社會事實完全相同之同一案件，故本件公訴意旨所指被告涉犯前揭一之㈣之 1至 5所載之犯罪事實部分，顯已經另案判處罪刑確定在案，檢察官係重覆起訴，應堪認定。（三）公訴意旨所指被告涉有前揭一之㈡、㈢、㈣之6、㈤所載犯罪事實部分，查：1. 被告參與上開四次走私槍械之時間，依序分別為：九十一年九月十九日與同年十二月十二日；九十一年十二月十四日與九十二年一月八日；九十二年一月十八日與同年二月五日；九十二年二月十九日與同年三月三十一日。集中在九十一年九月間起至九十二年三月三十一日止之期間內，且每次犯行之開始日期與前次走私槍彈入境之行為終了時間，均僅相隔數日，上開四次犯行，均係密接且反覆實施甚明。2.被告就上開四次犯行，參與分擔、實行之具體行為，均為「在菲國安排接待其他來自台灣之共犯，介紹菲國當地人與共犯認識，以進行收購槍彈、購買填裝入貨櫃之『菜底』、將『菜底』及槍械一併藏放入貨櫃內、安排貨櫃辦理出關事宜、委託船公司將貨櫃載運至台灣」。由被告歷次所參與、分擔實行之各階段行為模式觀之，顯與上開九十五年度上重更㈡字第六號刑事確定判決所認定之被告參與、分擔自菲國收購槍彈、購買「菜底」混合槍彈一併藏放入貨櫃內，委託船公司載運至台灣等犯罪方法、手段、歷程，均相同。3.公訴意旨所指被告參與之上開四次犯行，與前揭刑事確定判決認定之犯行，均係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之運輸槍枝罪、同條例第十二條第一項之運輸子彈罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪等相同之罪名。 4.上開公訴意旨一之㈡、㈢、㈣之6、㈤所載被告之四次犯行，主要共犯分別有趙崇傑、趙培盛、柯明昌、于寶文、黃帝裕及被告等人，上開刑事確定判決認定之主要共犯亦同有趙培盛、黃帝裕、于寶文、柯明昌及被告等人，共同參與犯罪之人員均相一致，核屬同一犯罪集團之人所為。綜上，此部分公訴意旨所載被告所涉之該四次犯行，與上開刑事確定判決認定之犯行，時間緊接，手段相同，均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，參與之共犯成員亦相同，堪認被告參與之上開多次犯行，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，核屬修正前刑法規定之連續犯。其一部分犯罪事實，已經判決確定，其效力當然及於全部，自應就公訴意旨一之㈡、㈢、㈣之 6、㈤部分諭知免訴之判決。（四）被告雖否認有公訴意旨一之㈡、㈢、㈣之 6、㈤部分所指之犯行，惟被告是否成立上開犯罪，屬實體審理事項，而起訴之上述犯罪事實，是否為確定判決效力所及，應否為免訴判決，則為程序事項，依據「先程序，後實體」之法理，應先行審究，不受被告是否承認犯行之影響。另上開公訴意旨有關被告私運未稅洋菸進口部分，與其各次運輸及走私槍、彈犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，同為上開刑事確定判決效力所及。（五）公訴意旨所指一之㈠部分犯行，犯罪時間與上開一之㈡部分雖相距約六月之久。惟起訴事實已敘明被告於九十一年間即經趙崇傑、趙培盛兄弟吸收成為該走私槍械集團之成員，而趙崇傑除主導上開一之㈠、㈡部分運輸槍彈犯行外，另趙培盛除參與上開起訴事實一之㈡至㈤犯行外，渠二人復於九十二年二月間某日起至同年五月十一日，共同主導以陽明海運股份有限公司MARTRA VELLER 輪運送夾藏制式手槍、衝鋒槍等計四十九支及制式子彈七一五發之貨櫃進入高雄港，有原審法院九十六年度上訴字第一五八一號刑事判決書可憑。足見趙崇傑、趙培盛於籌劃以貨櫃私運槍彈入境之犯罪模式時，顯已有多次犯罪之概括犯意甚明。再趙崇傑、趙培盛所主導本件起訴之各案件及上開九十二年五月十一日運輸槍械案，被告均參與其中（被告參與九十二年五月十一日犯行部分未經起訴）。而被告在上開各案件中所分擔引介購買槍彈管道、裝槍、押運貨櫃、購買原木桌、鹿角草等「菜底」以供貨櫃夾藏槍彈之用等事宜，並無明顯不同之分工。其各次參與運輸槍械犯行，顯與趙崇傑、趙培盛同有多次運輸入台之概括犯意聯絡甚明。則被告被訴上述一之㈠部分犯行與其餘被訴犯行，暨上開經判決確定之犯行間，自均具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係。依審判不可分原則，上開確定判決之效力應及於全部，自應諭知免訴，已詳敘其所憑之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。修正前刑法規定之連續犯及牽連犯，均係裁判上一罪，故連續犯或牽連犯之一部經判決確定者，其效力即及於全部，倘檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決。前開公訴意旨所指一之㈠部分，縱認被告除起訴書記載之罪名外，尚有第二審檢察官上訴意旨所稱之貪污治罪條例第三條、第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物，及護照條例第二十三條第二項、第一項之行使變造國民身分證申得之護照等罪嫌。然此與被告涉犯之運輸及走私槍械犯行，有方法行為與目的行為之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，屬裁判上一罪。而被告該部分犯行所涉犯之運輸槍械及私運管制物品進口等罪名，與其餘被訴之各次走私槍械進口犯行觸犯之罪名相同，而有連續犯之裁判上一罪關係，則第二審檢察官上訴意旨所指一之㈠所涉違反貪污治罪條例、護照條例部分之犯行，自仍為前開確定判決效力所及。檢察官上訴意旨以：公訴意旨所指一之㈠部分，被告另涉犯上述貪污治罪條例、護照條例等罪名，即與其餘被訴部分犯行無連續犯之裁判上一罪關係，非前開確定判決效力所及云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。上訴意旨其餘之指摘，則係對原審依憑證據認定事實職權之適法行使，及原判決已論列說明之事項，持憑己見為不同之評價，且重複為事實上之爭執，均與法律規定第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 一 日
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