最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八六四號上 訴 人 張朝勝
謝卓霖上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月八日第二審判決（九十九年度上訴字第一六五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第五四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審就上訴人張朝勝、謝卓霖共同非法持有槍、彈之犯行，依想像競合犯，從一重論處上訴人二人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（謝卓霖累犯）之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、法院或檢察官於實施刑事訴訟程序中為某特定處分，依法須具備書面，以符合一定之形式，但該書面之核發，則視訴訟程序進行之程度，規定偵查中由檢察官、審判中由法院（法官）為之，並未要求必須「發動與審查分離」以發揮制衡功能之情形者，僅屬單純要式行為，學理上稱為「要式原則」；此與偵查中對被告、犯罪嫌疑人或其他第三人施加之強制處分，因常以限制、剝奪人民權利之干預行為為內容，故除須有法律明文為依據外，原則上，檢察官並應於實施強制處分前，以相當理由為據提出聲請，由客觀、中立之法院進行事前之審查、許可（至無令狀搜索等，則屬例外之特別規定），俾藉此「發動與審查分離」機制，節制強制處分之濫用，亦即所謂「令狀原則」者，顯然有別。證人保護法第四條、第十一條規定證人或與其有利害關係之人，因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，檢察官或法院於偵、審中，得依職權或依聲請核發證人保護書，並對該證人採取使用代號等適當隱匿其身分資料之保密措施。觀諸該等規定，就保護書之核發，於偵、審中，係分別由決定採取保護措施之檢察官、法院自行為之，並非由其他第三人，居於中立之地位審查後核發，足徵該保護書顯非令狀原則下之令狀。再依同法第七條第二項規定，對證人依法所得採取之保護措施，包括同法第十一條至第十三條之保密證人身分、隨身保護證人、禁止或限制接近證人及安置證人等在內，其中僅禁止或限制接近證人及安置證人之保護措施，明文規定應核發保護書行之，且其應受送達之人包括聲請人、受禁止或限制之人、安置機關與執行保護措施之人等，而不及於被告，至第十一條之保密證人身分措施，則無應具備書面之明文，更堪認上開保護書之核發，祇屬單純要式行為，意在使實現該等保護措施之相關機關與人員知悉其內容，以利各該保護措施之進行，則無待他人行為配合之保密證人身分措施，其採取與否，應專以有無具備第四條第一項所定之受保護要件為斷，自不因未核發保護書而影響其效力。又上開秘密證人之身分保密措施，固不以核發保護書為必要，然基於直接公開審理原則，秘密證人之證言筆錄，除業經隱匿之身分資料外，其餘內容仍應於審理中依法宣讀或告以要旨，踐行合法調查程序，始可採為判決基礎。證人是否符合同法第四條所列其本人或與其有密切利害關係之人，將因其到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞之要件，而有受保護必要，攸關法院隱匿該證人身分所踐行之證據調查程序是否為公正審判之判斷，法院採取保密證人身分之措施，以秘密證人之方式進行該人證之調查前，自應依職權調查客觀事實加以認定，並於判決理由為必要之說明，始為適法。（二）、原判決以一般子彈之彈殼及底火多以銅製成，彈頭則以鉛製成並包覆一層銅，而內政部警政署刑事警察局就本件可疑彈痕進行採證、鑑識結果既謂「創世紀卡拉ＯＫ店」招牌上，被指為槍擊貫穿之孔洞，經以「鉛銅呈色試劑」檢驗，鉛呈現弱陽性之反應，有卷附該局函文可按，足徵該孔洞確係子彈貫穿所造成，核與證人Ａ１於偵查中所為親見上訴人二人持槍射擊該店招牌之指證相符，乃援引該函文資為Ａ１上開供述確屬實在之佐證，且併採二者為本件應對上訴人二人論罪科刑之基礎。然原判決就上開關於子彈彈殼、底火及彈頭製成成分之論述，並未說明其所憑之依據；對本件可疑彈痕經檢驗「鉛呈現弱陽性」反應一節如何與子彈成分相符而得據以認定該彈孔之成因確為子彈貫穿之理由，亦未為必要之闡述。俱有理由不備之可議。（三）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。關於上訴人二人否認非法持有槍、彈犯行，張朝勝復辯稱其即為「創世紀卡拉ＯＫ店」股東，對不滿意之員工儘可予以辭退，殊無因而持槍、彈射擊其本人所營店面之必要一節，證人即「創世紀卡拉ＯＫ店」經理及現場負責人黃美翠於原審審理中陳稱該店實際老闆為張朝勝（見原審卷第一四六頁），另證人即該店員工黃建霖、王風於原審審理中亦分別證述彼等先後自民國九十六年一月及四月間起受僱在該店工作，迄當年底離職，該店之真正老闆為張朝勝與黃美翠，任職期間，該店之現場負責人始終僅黃美翠一人等語（見第一審卷二第一五二、一五三、一五五頁），均一致為有利於張朝勝之供證；然Ａ１則證稱案發當時黃美翠已不在上開卡拉ＯＫ店工作等語，而為不利於上訴人二人之證言。原判決雖以斯時黃美翠苟仍為該店現場負責人，何以案發當天該店之警察臨檢紀錄非由黃美翠簽名，又何以該店員工竟會對黃美翠態度不佳，張朝勝並自承因此心生不悅，再者，黃美翠於九十七年一月二十二日簽訂契約轉讓其股權予李淑芬，有該契約書可稽，足徵其在此之前即萌生去意並與人接洽，乃採信Ａ１所言而捨棄上開有利於張朝勝之證言不採。然依上開臨檢紀錄表所示，九十六年十月九日起至及九十六年十月二十八日案發前一日止，以現場負責人或在場人身分於該紀錄表上簽名者，包括王風、陳宇晨、王怡文等十餘人，堪認該表上之簽名者，非必係實際於該店負責現場之經理人，原判決執案發當天臨檢紀錄上非黃美翠簽名為據，認黃美翠當時已卸去該店現場經理人之職務，已與卷證不符，又何以黃美翠為該店現場經理人，該店員工即不可能對其態度不佳？原判決既認黃美翠於九十七年一月二十二日簽訂轉讓股權契約，則如何可得回溯至九十六年十月二十九日案發當天即認黃美翠當時已離職？原判決俱未為適當之說明，遽執為上開各證人證言取捨判斷之理由，非但證據上理由矛盾，抑且判決理由不備。以上，或為上訴人二人共同上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
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