最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九二號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人（即被告） 吳浩誠選任辯護人 魏辰州律師上 訴 人即 被 告 呂寶敏選任辯護人 吳順龍律師
李殷財律師被 告 劉毖稜選任辯護人 張秉正律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年五月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二八七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第二二○三、二二○四、三六四九、三七九六、四一○○號，九十八年度偵字第三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂寶敏圖利頂程土木結構技師事務所、冠勝營造工程有限公司部分及呂寶敏、吳浩誠共同經辦工程浮報價額部分暨劉毖稜部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告吳浩誠、呂寶敏有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於呂寶敏、吳浩誠經辦工程，浮報價額部分之判決，改判論處呂寶敏依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，與不具上開身分之吳浩誠共同經辦工程，浮報價額罪刑（呂寶敏處有期徒刑十四年，褫奪公權十年；吳浩誠處有期徒刑十年，褫奪公權八年）。又呂寶敏、被告劉毖稜被訴圖利頂程土木結構技師事務所部分及呂寶敏被訴圖利冠勝營造工程有限公司部分，經審理結果，認為均不能證明呂寶敏、劉毖稜該等部分犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判諭知呂寶敏、劉毖稜上開部分均無罪，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未予說明，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬判決理由不備及理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實認定花蓮縣新城鄉公所（下稱新城鄉公所）計劃辦理○○○鄉○○村○○街連接一九三線道路觀光圍牆美化工程」（下稱本件道路圍牆工程），經花蓮縣政府同意補助新台幣（下同）二千萬元，呂寶敏為本件道路圍牆工程承辦人，將該工程分為「專案管理」及「統包」二階段辦理，其中專案管理採購案，由吳浩誠借用頂程土木結構技師事務所（下稱頂程土木）得標。而呂寶敏任職新城鄉公所建設課約二十五年，對於統包工程之預算、估價，具有專業知識、經驗及核定、監督之權責，明知冠勝營造工程有限公司（下稱冠勝營造）及吳浩誠設計工程有限公司（下稱吳浩誠公司）就本件道路圍牆工程統包案聯名投標時所提出「服務建議書」內，載明RC圍牆單價每公尺僅為三千六百元，竟與吳浩誠基於犯意聯絡，由吳浩誠以吳浩誠公司名義所編製之「工程採購預算書」上，將RC圍牆之單價暴增為每公尺八千二百元。又因本件道路圍牆工程專案管理監造費用及設計費用，係以工程建造費用之百分比計算，呂寶敏與吳浩誠浮報上開RC圍牆工程費用金額時，亦同步將專案管理監造費用、設計費用分別浮報為七十八萬八千六百八十元、八十二萬六千一百八十四元，經由呂寶敏簽請不知情之建設課課長白秉田、鄉長何禮臺核定後矇混過關。嗣經審計部台灣省花蓮縣審計室查核上開金額有異常情，經重行核算認為RC圍牆每公尺費用實應為四千二百八十五元，依此計算，其RC圍牆部分浮報工程款之差額為五百四十八萬一千元、專案管理監造費用部分浮報之差額為二十四萬七千五百十八元、設計費用浮報之差額為四十七萬七千六百十五元（以上浮報差額合計為六百二十萬六千一百三十三元），冠勝營造始提出修正後之預算書，將上開金額予以調降，且將溢領之上開金額退還予新城鄉公所等情，然原判決就如何認定施作本件道路圍牆工程RC圍牆每公尺費用實應為四千二百八十五元；RC圍牆部分工程款、專案管理監造費、設計費分別浮報五百四十八萬一千元、二十四萬七千五百十八元、四十七萬七千六百十五元，均未說明所憑之依據，自有判決理由不備之違法。⑵原判決於理由貳、二、㈡、2 說明：任何投標案金額估算，均係投標行為中最重要部分，乃工程投標實務之基本認識。倘吳浩誠僱用之設計師劉伯思製作之「工程採購預算書」因計算式錯誤，導致RC圍牆每公尺之單價暴增為八千二百元，單就圍牆部分之工程費用金額就高達二千五百四十二萬元之多，超過本件工程預算總金額二千萬元甚多，稍具工程經驗之人均能發現錯誤。而劉伯思僅係受僱設計師，所為RC圍牆單價暴增係因計算錯誤所致之辯解，雖不足採，但依一般經驗法則，在經手製作「工程採購預算書」上浮報單價之重要決定，絕無可能出自本意，而係基於吳浩誠指示等語（見原判決理由貳、二、㈡、2、5），如果無誤，劉伯思既係工程設計之專業人員，當能輕易發現所製作之工程採購預算書上記載RC圍牆每公尺單價八千二百元係明顯錯誤，竟仍依吳浩誠指示製作上開工程採購預算書，則劉伯思與吳浩誠就浮報RC圍牆價格應有犯意聯絡及行為分擔，應為經辦工程浮報價額之共同正犯。乃原判決復於理由貳、二、㈡、5 說明吳浩誠與呂寶敏官商勾結之內情，未必會讓劉伯思得知，尚難以劉伯思經手製作工程採購預算書，即遽認劉伯思為本件浮報價額犯罪之共同正犯，似認劉伯思對於吳浩誠浮報RC圍牆單價並不知情，理由說明前後齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。且原判決既認吳浩誠係利用不知情之劉伯思浮報RC圍牆單價，卻未論以間接正犯，亦有判決不適用法則之違誤。⑶貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣係「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。而所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；所指「回扣」，則指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；另「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」等為自己或其他第三人圖得不法利益，有同等危害性者而言。是以，公務員於經辦公用工程或購辦公用器材、物品所申報之價額、數量有高於原價額、數量時，是否該當於浮報之行為，應以主觀上有無為自己或第三人圖得不法利益為斷，並非一有高於原價額、數量之申報行為，即認屬「浮報價額、數量」。又依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」。若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者得不法之利益，但二人行為既各有其目的，應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程舞弊罪之共同正犯論處。原判決事實認呂寶敏與吳浩誠共同基於犯意聯絡，由吳浩誠於民國九十五年二月間，在吳浩誠公司名義所編製之工程採購預算書上浮報上開工程價額，並由呂寶敏簽請不知情之新城鄉公所建設課課長白秉田、鄉長何禮臺核定後矇混過關等情，固於理由貳、
二、㈡、3 說明呂寶敏身為本件工程承辦人，對工程採購預算書上RC圍牆單價之明顯錯誤，竟未加複算或檢視，任由該預算書矇混過關，依一般經驗法則，呂寶敏與吳浩誠就浮報上開價額有犯意聯絡及行為分擔等語。惟吳浩誠以吳浩誠公司名義向新城鄉公所提出工程採購預算書後，呂寶敏係於九十五年三月二日審核後，呈請民政課長白秉田、鄉長何禮臺核定，有新城鄉公所九十五年三月二日簽呈在卷為憑（見東機廉壹字第○九七七七○一二七○○號卷第五七頁）。原判決事實並未認定呂寶敏於審核工程採購預算書呈請上級核定時，如何與吳浩誠有共同圖利自己或第三人不法利益之意圖，理由亦未說明其所憑之依據，僅以呂寶敏於審核時，未加複算或檢視，即認呂寶敏與吳浩誠於九十五年二月間前，有浮報RC圍牆單價之犯意聯絡或行為分擔，尚嫌速斷。且原判決事實就呂寶敏與吳浩誠究係共同圖利何人，二人相互間究為互相對立之「對向犯」或係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」等攸關吳浩誠是否構成本罪共同正犯之判斷，均未加以辨明，遽為論斷，亦非適法。㈡無罪之判決，應記載其理由，對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。⑴本件檢察官起訴呂寶敏明知新城鄉公所向花蓮縣政府爭取預算之採購評選辦法、初步預算、補助計畫等文件，均係由吳浩誠公司員工劉伯思、林育如等人協助製作。而吳浩誠公司與冠勝營造聯名提供服務建議書爭取本件道路圍牆工程統包標案時，依政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第五款、新城鄉公所採購投標須知第二十九點規定，於客觀上已發生足以影響採購公正或投標文件有重大異常關連之情事，依法令不得再容任冠勝營造參加投標，惟呂寶敏仍未通報上級人員，且於九十四年十二月二日開標日仍列席為紀錄人員，最後由冠勝營造得標，呂寶敏事後亦未依法簽報撤銷決標，違法圖利冠勝營造等語，因認呂寶敏涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，原判決認呂寶敏並無檢察官起訴之犯行，固於理由說明：呂寶敏在本件道路圍牆工程進行中，雖知實際上代表頂程土木與新城鄉公所進行業務聯繫之高文瑞、劉伯思均為吳浩誠公司員工，然因頂程土木與冠勝營造、吳浩誠公司形式上並非同一，能否從相關人員外部行為斷定彼此關係，即非無疑。倘呂寶敏不准冠勝營造參與投標，或於得標後簽請撤銷決標，將面對繁複善後工作及法律爭議，難免有所猶豫，自不宜以嗣後發生浮報價額之結果，逕認呂寶敏起初即與吳浩誠有圖利冠勝營造或吳浩誠公司之犯意等語（見原判決理由貳、一、㈤）。按機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業；投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限，政府採購法第三十九條、第五十條第一項第七款、第二項分別定有明文。又依政府採購法第三十九條立法理由說明，由於一般行政機關，因缺乏採購專業人才，雖於辦理採購時得依政府採購法第三十九條第一項規定將其對規劃、設計等業務之管理，以專案管理之方式委託廠商代辦。然廠商代機關辦理專案管理時，其與負責規劃、設計及施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形。倘廠商之投標將導致利益衝突及不公平競爭，及產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，自足構成政府採購法第五十條第一項第七款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，應依發現時點早晚而不予開標、決標，撤銷決標，終止或解除契約。依原判決認定之事實，本件道路圍牆工程專案管理監造部分係由吳浩誠借用頂程土木名義得標；統包部分（設計、施工）則由冠勝營造得標。而依吳浩誠於偵查中供稱：我跟頂程土木是合作，後來楊鵬志說比較忙，所以都由我們做，最後就跟借牌差不多了，我後來有跟呂寶敏抱怨說頂程都不處理，因為呂寶敏都針對我，呂技士後來知道監造跟統包都是我在處理，我跟她講楊技師都不處理，所以監造也是我在處理，我指派高文瑞去處理，我跟她說時，還沒有完工，我也不知道鄉公所為何不跟我解約云云（見偵字第二二○三號卷第五三、五四頁）。倘吳浩誠所述無訛，頂程土木、冠勝營造、吳浩誠公司形式上負責人雖非同一，亦非關係企業，但負責本件道路圍牆工程專案管理監造之頂程土木及統包之得標廠商冠勝營造，實際上既均由吳浩誠一人負責處理，似已產生利益衝突及不公平競爭之情形，而有違反政府採購法第三十九條之規定。呂寶敏於知情後，未依同法第五十條第二項規定終止或解除新城鄉公所與冠勝營造間之統包契約，是否具有圖利冠勝營造之故意，自有再加研求、審酌之餘地。原判決就上開不利呂寶敏之證據，並未說明如何不足為認定呂寶敏有圖利冠勝營造之依據，難認無判決理由不備之違法。⑵貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益。本件檢察官起訴劉毖稜、呂寶敏就本件道路圍牆工程委託專案管理採購案進行開標資格審查時，明知頂程土木未依招標公告規定檢附押標金五萬四千元，依政府採購法第五十條第一項第一款規定，應不予開標或不予決標，二人竟共同基於圖利頂程土木之犯意聯絡，仍同意由「頂程土木」得標，因認二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，原判決認劉毖稜、呂寶敏並無檢察官起訴之犯行，固於理由說明：並無證據證明二人於呂寶敏與吳浩誠共同浮報價額前，即有圖利吳浩誠或頂程土木、冠勝營造之犯意。另呂寶敏於本件專案管理監造標案第二次投標前，已經有一次流標紀錄，且本件招標文件並無任何粘貼押標金欄位或頁次，足見新城鄉公所對於勞務採購案件一向以免附押標金為原則。則吳浩誠向頂程土木借牌參與本次專案管理監造標案時，確有因投標證件手冊並無押標金之欄位或頁次，一時疏忽而未繳納押標金之可能。且本件押標金僅有五萬四千元，依一般經驗法則，顯不足以成為一般投標者負擔。況該次僅有頂程土木參與投標，呂寶敏向主持之劉毖稜報告頂程土木未附押標金，並自承在招標公告上誤載須檢附押標金，與劉毖稜為圖一時方便，避免重新進行招標程序，逕以招標公告誤載押標金為由，未以頂程土木未繳納押標金而廢標，讓頂程土木進入最有利標評選，並於評審委員評審通過後予以決標，事後再請頂程土木提出相同金額作為履約保證金，作法確有可議，甚有違反政府採購法之虞，但本件標案已流標一次，並僅有頂程土木參與投標，較不易引起爭議，呂寶敏、劉毖稜確實存有為讓本件早日決標而便宜行事之可能等語（見原判決理由貳、一、㈣）。按「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但勞務採購，得免收押標金、保證金」；「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同」；「投標廠商未依招標文件之規定投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，政府採購法第三十條但書第一款、第四十一條、第五十條第一項第一款定有明文。是以，招標機關對於勞務採購投標廠商投標並非不收押標金，僅係得自行裁量是否收取而已，且於招標文件規定之日期前，倘未經依法變更內容，投標廠商即須依招標文件規定投標。本件道路圍牆工程委託監造管理採購案投標時須附押標金五萬四千元，○○○鄉○○○○道路圍牆工程委託監造管理採購案九十四年九月八日、九月二十五日公開招標公告在卷可稽（見肅他字第一三號證據卷第一、二頁），且於招標文件規定之開標期日前，亦未依法變更內容，投標廠商自應於投標時檢附押標金。然頂程土木參與投標時，並未檢附押標金，呂寶敏於審標時並已發覺，同時告知劉毖稜，業據呂寶敏、劉毖稜供承在卷。依政府採購法第五十條第一項第一款規定，呂寶敏、劉毖稜應不予開標、決標。二人竟仍同意頂程土木參與投標，並予以開標。果頂程土木因而獲得利益，是否係因劉毖稜、呂寶敏違背法令之行為所致，即有再加審認之必要。原判決未詳予說明，逕認劉毖稜、呂寶敏允許頂程土木投標係為使本件道路圍牆工程監造管理採購案早日決標而便宜行事，非屬圖利行為，依上開說明，難謂適法。檢察官及吳浩誠、呂寶敏上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於呂寶敏圖利頂程土木結構技師事務所、冠勝營造工程有限公司部分及呂寶敏、吳浩誠共同經辦工程，浮報價額部分暨劉毖稜部分仍有撤銷發回之原因。又原判決維持第一審關於呂寶敏被訴與黃新屏就本件道路圍牆工程統包部分驗收不實圖利部分（即起訴事實七），以呂寶敏此部分犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，而本件檢察官上訴書載明係就呂寶敏圖利頂程土木、冠勝營造部分（即第一審判決事實乙、丙）提起上訴，並未就上開（即起訴事實七）部分提起上訴，應認此部分業經確定。至吳浩誠另犯政府採購法第八十七條第五項前段之違法借牌罪部分，亦經原審判處罪刑確定，並已函送台灣花蓮地方法院檢察署先予執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十四 日
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