最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林平家
陳定弘謝鴻銘上 列一 人選任辯護人 陳豐裕律師上 訴 人即 被 告 陳尚陽 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○巷2之1號選任辯護人 邱明政律師被 告 石世昌 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號熊浩瑋 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路670之1號3樓之2李權霖 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○號6樓居高雄市○○區○○○路○○號邱茂展 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○號5樓之4上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一五一五、一五二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五０九九、三五七三八號、九十七年度偵字第二二三三、三四九二、七五八二號、九十七年度偵緝字第五
五五、六三一、二一六一、二二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人即被告謝鴻銘、陳尚陽、被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展）部分：
本件原判決認定上訴人即被告林平家於民國九十六年十一月二十四日凌晨二時許，攜帶其於不詳時、地取得如原判決事欄一所示具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝），邀約上訴人即被告陳定弘、被害人鄭明峰，同往高雄市○○區○○○路○號「好樂迪ＫＴＶ」五０六號包廂，參加林平家前女友孫曉晴之慶生會，嗣陳定弘與陳尚陽因上廁所之事發生爭執，林平家突取出系爭槍枝抵住陳尚陽頭部，孫曉晴見狀上前哭請林平家住手，林平家始退出彈匣並將系爭槍枝交與陳定弘保管。陳尚陽、何宗穎、石世昌因不滿林平家、陳定弘、鄭明峰等人態度囂張跋扈，遂由陳尚陽、何宗穎撥打電話通知「天賜宮」幫眾熊浩瑋、謝鴻銘等多人，趕往上址教訓林平家、陳定弘、鄭明峰等人，另林志豪亦接獲在場之王怡婷之電話通知，而與張育賓、吳宇宏、李權霖等人前往上址。嗣陳尚陽、何宗穎、石世昌叫住正欲離去之林平家、陳定弘、鄭明峰，雙方隨即對峙互嗆，謝鴻銘、熊浩瑋、邱茂展等「天賜宮」幫眾旋即陸續趕抵，謝鴻銘即上前詢問：「到底是何人？」，何宗穎即指鄭明峰並高喊：「就是他！就是他！」等語，謝鴻銘遂與何宗穎、熊浩瑋、石世昌及其他不詳姓名成年男子多人共同基於傷害之犯意，先由謝鴻銘持安全帽毆打鄭明峰頭部及身體等處，熊浩瑋、陳文軒、石世昌亦徒手聯手追打鄭明峰，鄭明峰受傷後逃至高雄市○○路與中華路口安全島附近，謝鴻銘竟提升原先傷害犯意為殺人之犯意，並與一不詳姓名之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，由謝鴻銘取出隨身攜帶之小刀刺入鄭明峰胸部，另該不詳姓名之成年男子亦持刀揮砍鄭明峰腹部，鄭明峰胸、腹部受創後即不支倒地，謝鴻銘、石世昌旋即折返「好樂迪ＫＴＶ」門口。另陳尚陽、李權霖、邱茂展、石世昌與綽號「薛名貴」之成年男子亦共同基於傷害之犯意聯絡（李權霖、邱茂展、石世昌共同傷害陳定弘部分均未據告訴），衝上前共同毆打陳定弘，陳定弘遂取出系爭槍枝欲擊發示警，謝鴻銘發現上情迅即上前搶下系爭槍枝，嗣陳文軒竟提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，取出隨身攜帶之小刀刺向陳定弘之左腋下、大腿等處，陳定弘起身沿高雄市○○路由東往西逃跑，遭邱茂展在「好樂迪ＫＴＶ」大門口附近騎樓處撲倒，邱茂展並徒手毆打陳定弘，趕抵之陳尚陽明知陳定弘已遭刺傷，竟亦提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，與陳文軒共同基於殺人之犯意聯絡，以隨身攜帶之小刀刺向陳定弘背部、左臀部，嗣又將陳定弘身體翻正後，再持刀猛刺陳定弘之胸部、頸部等處，陳定弘爬起欲再逃跑時，另一不詳姓名成年男子亦與陳尚陽、陳文軒基於共同殺人之犯意聯絡，持「請勿停車」交通拒馬猛砸陳定弘頭部，陳定弘受創再次倒地後，陳尚陽復持刀刺陳定弘背部，陳定弘嗣逃至高雄市○○路快、慢車道分隔島後即不支倒地。鄭明峰、陳定弘分別受有如原判決事實欄所載之傷勢，彼等經送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克死亡，陳定弘經及時救治而未致生死亡之結果等情。因而維持第一審關於論處謝銘鴻共同殺人，陳尚陽共同殺人未遂，邱茂展公訴不受理部分之判決；駁回謝鴻銘、陳尚陽及檢察官對邱茂展部分之上訴。撤銷第一審關於石世昌、熊浩瑋、李權霖部分之判決，改判論處石世昌、熊浩瑋共同傷害他人之身體罪刑；諭知李權霖殺人部分無罪，其他被訴部分公訴不受理，固非無見。
惟查：㈠、實質上或裁判上一罪之案件，因刑罰權單一，故為單一之訴訟客體，法院自應就其犯罪事實之全部加以審判，如有所遺漏，即有已受請求之事項未予判決之違法。又犯罪已否起訴，以起訴書所載事實為準，而不以所引法條為依據。本件檢察官於起訴書及追加起訴書犯罪事實欄指稱：謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、李權霖、熊浩瑋、邱茂展與陳文軒、林鴻祥、何宗穎、呂彥良、黃翊晉、李佳瑋及不詳姓名男子多人，竟基於殺人之犯意聯絡而分持小刀、安全帽及機車大鎖等物，分頭追打圍毆鄭明峰、陳定弘二人，嗣鄭明峰、陳定弘經送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克死亡，陳定弘經及時救治而未致生死亡之結果等情，是否係認謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、李權霖、熊浩瑋、邱茂展等人，均應對彼等基於共同殺人之犯意，分頭殺害鄭明峰既遂及殺害陳定弘未遂之犯行，全部負共同正犯之責任，且彼等分頭追殺鄭明峰、陳定弘二人，其間並具有想像競合犯裁判上一罪之關係。乃原判決僅就檢察官所指謝鴻銘、熊浩瑋殺害鄭明峰（原判決理由貳、二、乙及第五十六頁第九至十三行），及檢察官所指陳尚陽、邱茂展殺害陳定弘未遂（原判決理由貳、二、乙及第五十六頁第十至十二行、第六十三頁第十六至十九行）部分予以審理。其就檢察官所指謝鴻銘、熊浩瑋二人，殺害陳定弘未遂亦應負共同正犯責任部分，及對檢察官所指陳尚陽、邱茂展二人，殺害鄭明峰既遂亦應負共同正犯責任部分，俱未說明謝鴻銘、熊浩瑋、陳尚陽、邱茂展四人是否有檢察官所指該部分之犯行，復未論述其就該部分究為如何法律上評價之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，其事實有欠明瞭，本院無從據以判斷如原判決事實欄二所示部分，其適用法律是否有當，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決就檢察官指石世昌、李權霖、邱茂展共同殺害陳定弘未遂部分，撤銷第一審關於石世昌、李權霖部分之判決，就石世昌被訴上開部分說明：石世昌雖有傷害陳定弘之行為，惟陳定弘並未提出告訴，此部分本應為石世昌公訴不受理諭知，惟依公訴意旨所載此部分與石世昌有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，固不另為石世昌公訴不受理之諭知（原判決第六十一頁第一至四行）；就李權霖被訴上開部分，改判諭知李權霖公訴不受理；就邱茂展被訴上開部分，維持第一審判決諭知邱茂展公訴不受理之判決，駁回檢察官就此部分之上訴，係以石世昌、李權霖、邱茂展雖均有參與共同傷害陳定弘之行為，惟並無證據足資證明彼等三人有持刀攻擊陳定弘之行為，且陳定弘係同時遭多人圍毆，陳尚陽、陳文軒突然持刀攻擊陳定弘，係屬偶發，並不能證明彼等三人有共同致陳定弘於死之犯意聯絡（原判決第五十五頁第十至十七行）；依第一審勘驗現場監視錄影光碟，及李權霖、邱茂展相關供述各情，固堪認邱茂展、李權霖有出手毆打陳定弘之事實。惟陳定弘係遭陳尚陽、陳文軒持刀揮砍及刺殺，另不詳姓名男子則持鐵製拒馬毆擊陳定弘後腦，而並無證據足資證明李權霖、邱茂展就殺害陳定弘未遂部分，與陳尚陽、陳文軒間互有共同犯意之聯絡，是僅能論李權霖、邱茂展傷害罪，而因陳定弘於偵查中並未提出告訴（原判決理由欄參、二、㈠至㈢），為其論斷之主要依據。然：⑴、第一審檢察官不服第一審關於石世昌、李權霖、邱茂展關於上開部分之判決，於上訴書中指稱：陳定弘在新光路、中華路路口遭人圍毆之際，先被陳文軒持刀刺其腋下、大腿等部位，而由陳文軒持刀刺傷陳定弘情節，已可顯現其有殺人之犯意，於陳定弘往ＫＴＶ門口逃離，石世昌、李權霖、邱茂展及陳尚陽等人與陳文軒，共同基於殺人之犯意聯絡與行為分擔，由邱茂展隨後追上陳定弘將之撲倒，不讓受創之陳定弘逃離，石世昌、李權霖、陳尚陽等人隨後趕上繼續毆打陳定弘，陳尚陽與陳文軒並持刀繼續刺殺陳定弘，且石世昌並早已知悉陳尚陽、陳文軒持刀至現場，足見石世昌、李權霖、邱茂展明知陳定弘已遭陳文軒持刀刺傷，陳文軒具有殺害陳定弘之犯意及行為，彼等仍參與追殺陳定弘，彼等間就此部分犯行顯有犯意聯絡及行為分擔，第一審判決以是否持刀據以認定彼等有無殺人之犯意，有切割及片面認定犯罪事實之違誤（九十八年度上訴字第一五一五號卷第一宗第十三頁背面）等情，是否屬實，其與檢察官所指石世昌、李權霖、邱茂展等人共同殺害陳定弘部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論斷說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為不利石世昌、李權霖、邱茂展等人認定之理由，逕就陳定弘被害部分為彼等三人有利之諭知，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。⑵、檢察官上訴意旨指稱：陳定弘於九十七年二月二十六日，在國防部南部地方軍事法院檢察署偵查時已明確表示：「（是否對何宗潁等人對你傷害的部分提出告訴？）我要提出告訴」等語明確，而依告訴不可分之原則，其告訴之效力及於其他共犯，原判決說明經遍閱全卷，陳定弘並未提出告訴等情，其與卷內所附筆錄所載內容不符等情。稽諸九十六年度偵字第三五０九九號卷第六一八頁所附，即國防部南部地方軍事法院檢察署偵查筆錄，其內確有陳定弘為上開表示之記載。乃原判決就上開筆錄記載各情是否屬實，及陳定弘上開表示之法律上效力如何，俱未詳予調查釐清論述說明，逕以上開非無疑義之理由，即就檢察官指石世昌、李權霖、邱茂展等人共同殺害陳定弘未遂部分，分別為有利於彼等三人之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、原判決於事實欄認定記載：……陳定弘逃至「好樂迪ＫＴＶ」大門口附近騎樓處遭邱茂展撲倒，邱茂展並徒手毆打陳定弘，趕抵之陳尚陽明知陳定弘已遭陳文軒刺傷，竟亦提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，與陳文軒共同基於殺人之犯意聯絡，以隨身攜帶之小刀刺向陳定弘背部、左臀部，嗣又將陳定弘身體翻正後，再持刀猛刺陳定弘之胸部、頸部等處等情，為陳尚陽所否認，並提出由現場監視錄影光碟所翻拍之照片（九十八年度上訴字第一五二二號卷第二宗第一五一至一五四頁），辯稱：依上開照片所顯示現場之情形，足見陳定弘遭邱茂展撲倒時，陳尚陽並未靠近陳定弘身邊，且於該部分過程中確未見陳尚陽持刀，陳尚陽僅係徒手傷害陳定弘（同上卷第一四五頁）等情。陳尚陽上開辯解各情及所提出之證據是否屬實，其與陳尚陽是否有上開犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明陳尚陽上開辯解及所提出之證據，何以不能為有利於陳尚陽論斷之理由，致陳尚陽上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決認定謝鴻銘於共同毆打及持刀刺殺鄭明峰後，復又折返「好樂迪ＫＴＶ」門口，而於陳尚陽、李權霖、邱茂展、石世昌與綽號「薛名貴」之成年男子共同毆打陳定弘，陳定弘取出系爭槍枝欲擊發示警時，為謝鴻銘發現上前搶下該槍枝等情，為謝鴻銘所否認，辯稱：伊怎可能上前搶陳定弘的槍，還拿刀去殺死鄭明峰（九十八年度上訴字第一五二二號卷第二宗第一二八頁）等情。而原判決援引證人孫曉晴證稱：「……我有看到有謝鴻銘、陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，另陳定弘在另外一邊被人追打，當時陳定弘即將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將陳定弘的手槍搶了下來，大家一直在打陳定弘」（原判決第三十七頁第二至五行），及援引林平家證稱：「……當時來助陣的人分成兩個方向，分別圍毆鄭明峰跟陳定弘，我當時離鄭明峰被打的位置較近，我有看到動手打鄭明峰的人是謝鴻銘、陳文軒等五、六人……」（原判決第三十九頁第一至四行）等情。苟俱屬無訛，則鄭明峰、陳定弘是否同時在不同方向遭追打刺殺，而苟鄭明峰、陳定弘係同時在不同方向遭追打刺殺，謝鴻銘是否有可能在不同方向之位置，同時持刀刺殺鄭明峰及奪下陳定弘所持槍枝之可能，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明謝鴻銘上開辯解各情，何以不能為有利於謝鴻銘論斷之理由，致謝鴻銘上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官及謝鴻銘、陳尚陽上訴意旨，分別指摘原判決關於謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（即上訴人即被告林平家、陳定弘）部分：
㈠、持有具殺傷力改造手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件林平家、陳定弘上訴意旨略稱：㈠、林平家於原審審理中已陳明：證人王怡婷、于靜怡、蕭蘊柔、陳怡勳、施心婷、何宗穎均係證人孫曉晴之友人，而依孫曉晴於第一審審理中證稱各情，足見孫曉晴於案發後曾與同在案發現場之友人多人，同往日光花園汽車旅館住宿，而參酌孫曉晴於被詢問及謝鴻銘、陳尚陽之相關問題時，均答稱不知道或忘記了等情以觀，足見孫曉晴等人在前往警局接受詢問前，彼等已在日光花園汽車旅館商討相關問題。證人陳尚陽及原判決所援引之上開證人均係林平家之敵性證人，彼等證述各情是否屬實，並非無疑。又原判決認定林平家、陳定弘曾持有系爭槍枝，然相關鑑定報告並無法確認系爭槍枝上留有彼等二人之指紋等，且警方並非在林平家、陳定弘處查獲系爭槍枝，均不能證明林平家、陳定弘有持有系爭槍枝之犯行。乃原審未詳細斟酌上情，復未說明其認定林平家、陳定弘有原判決事實欄一所載犯行，所依憑之證據及理由為何，而逕援引孫曉晴、王怡婷、于靜怡、蕭蘊柔、陳怡勳、施心婷、何宗穎等人相關證述各情，即認定林平家、陳定弘有原判決事實欄所載之犯行，於法有違。㈡、孫曉晴於原審審理中已證稱其不知道林平家何時將系爭槍枝交與陳定弘，且林平家並一再質疑孫曉晴證言之可信性，乃原判決未說明林平家質疑各情何以不能為有利於林平家、陳定弘論斷之理由，而逕援引孫曉晴不利於林平家、陳定弘之證述各情，為不利於林平家、陳定弘認定之依據。又原判決認定陳定弘有如原判決事實欄所載之犯行，其所援引之相關證人除孫曉晴外，均係與陳定弘發生衝突或曾毆打陳定弘之人，而孫曉晴事後曾與相關證人在日光花園汽車旅館相互勾串，孫曉晴證述各情亦不能採為不利於陳定弘認定之依據，乃原判決竟援引孫曉晴等相關證述各情，為不利於陳定弘認定之依據，於法有違。
㈢、陳定弘於原審審理中具狀辯稱：李權霖雖證稱其毆打陳定弘時，陳定弘當時持有槍械等語，然對照第一審勘驗現場監視器錄影光碟，足見李權霖上開證述各情並非事實等情。乃原判決就第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，未說明何以不能為有利於陳定弘論斷之理由。又原判決就孫曉晴相關證述何部分可採，前後採取不同之標準，其論述說明前後矛盾。另林平家、陳定弘、鄭明峰與陳尚陽等人發生衝突，並分遭陳尚陽、何宗穎召集之謝鴻銘等人殺傷，原判決為不利於林平家、陳定弘之認定，所援引之諸多證詞均係敵性證人之陳述，彼等相關證述各情並不能採為不利於林平家、陳定弘認定之依據，乃原判決竟援引該等非無疑義之證詞，為不利於林平家、陳定弘認定之依據，於法有違等語。
惟查：原判決認定林平家、陳定弘有原判決事實欄所記載，即共同未經許可持有具殺傷力改造手槍犯行，係以訊據林平家、陳定弘供承：彼等在「好樂迪ＫＴＶ」包廂內，與陳尚陽為使用廁所問題而發生爭執之事實，彼等二人雖否認有持有系爭槍枝之犯行，林平家辯稱：伊在現場並未看到有人拿槍出來；陳定弘辯稱：系爭改造手槍是對方拿出來的云云。然查系爭槍枝經送鑑定結果認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷可稽。又林平家、陳定弘與陳尚陽如原判決事實欄所載發生衝突之經過，為林平家、陳定弘所自承，並據石世昌、孫曉晴、陳怡勳、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、毛建宏、黃麒璋、陳俊為等人證述明確。另林平家嗣取出系爭槍枝抵住陳尚陽頭部之事實，亦據證人陳尚陽、孫曉晴、王怡婷、于靜怡、蕭蘊柔、陳怡勳、施心婷、何宗穎、林鴻祥等人證述明確，上開證人所證述之細節雖略有出入，然彼等就重要情節所證述之情節一致，參酌蕭蘊柔、王怡婷、施心婷、陳怡勳、于靜怡等人與林平家均非熟識，彼等亦不認識陳定弘、鄭明峰，又何宗穎等人於案發後即向警方陳述林平家持槍恐嚇之行為，而警方於案發多日後之九十六年十二月七日方查扣得系爭槍枝，上開證人顯無故意誣陷林平家之可能，堪認彼等不利於林平家等證述各情係屬事實。再林平家嗣將系爭槍枝交與陳定弘，陳定弘於遭毆打時並曾拿出系爭槍枝欲擊發等情，並據孫曉晴、石世昌、陳尚陽、李權霖、謝鴻銘等人證述明確。又孫曉晴與陳定弘間並無恩怨，且其並無設詞誣陷陳定弘之動機，足見其嗣後有利於陳定弘之改稱各節，係屬事後迴護陳定弘之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處林平家、陳定弘共同犯持有改造手槍罪刑部分之判決，駁回彼等二人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引相關供述證據等各項證據資料，據以認定林平家、陳定弘確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無違反經驗及論理法則等情事，不容任意指為違法。原判決已說明孫曉晴有利於陳定弘等相關證述各情，其何以不足採信之理由，縱認原判決就孫曉晴相關證述各情，未逐句說明何以不能為有利於林平家、陳定弘論斷之理由，而有微疵；又原判決既採李權霖不利於陳定弘之供述各情，據以認定陳定弘有原判決事實欄所載之犯行，即認陳定弘如上訴意旨㈢所載辯解各情，並不能為有利於陳定弘之論斷。且稽諸第一審勘驗監視錄影光碟筆錄所記載之內容，第一審勘驗所見者僅係監視器由特定角度所拍攝之片段過程（九十八年度重訴字第四號卷第一宗第三四三至三四八頁），其內並未記載陳定弘自始至終確未持有系爭槍枝，縱認原判決就第一審上開勘驗結果，未說明何以不能為有利於陳定弘論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。林平家、陳定弘徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
㈡、林平家恐嚇部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件林平家另犯恐嚇部分，原判決認係成立刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。又縱林平家所犯恐嚇罪部分與前述其持有具殺傷力改造手槍部分，有想像競合犯關係為裁判上一罪，但其持有具殺傷力改造手槍部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之恐嚇部分，亦無從適用審判不可分之原則，為實體上審判。林平家竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 清 埤法官 張 祺 祥法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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