最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一一七號上 訴 人 李義雄選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師郭清寶律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年六月七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五七七一號、九十七年度選偵字第四四號、九十七年度偵緝字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李義雄於行為時係高雄農田水利會副管理師，負責承辦執行行政院農業委員會（下稱農委會）所發布「推廣省水管路灌溉執行作業要點」之管路灌溉設施補助計畫申請、審核、驗收等相關事宜，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，竟為原判決事實欄所載對於主管事務直接圖利及公務員登載不實事項於公文書等犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論上訴人以對於主管事務直接圖利二罪，各處有期徒刑三年，並為相關從刑之宣告，就主刑部分定應執行有期徒刑五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決以其判決附表（下稱附表）所示證人宋明利等二十人、余佳美、宋清貴、司光進、古漢明、陸怡君、羅玉婷、麥玲鳳等人於警詢或於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）之陳述均較審理時為詳盡，且記憶深刻，而於原審接受詰問時，辯護人所為提問皆具針對性，佐以上訴人未曾抗辯其等於調查站所述，有受任何外力影響，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據云云。然未說明前揭條文之適用係符合警詢或調查站與審判時之陳述不符，前次陳述較可信及證明犯罪事實所必要之要件，僅以上訴人及辯護人已對證人行使其對質詰問權，即作為警詢、調查站之陳述較為可信之理由，有判決不備理由之違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款既為刑法第三百四十二條之特別規定，應包含刑法背信罪之「意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益」之主觀構成要件，原判決未說明係基於何種理由或證據證明上訴人具「意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益」，有判決不備理由之違法。㈢、行為人只要出於單一犯意、侵害同一法益，實現一個犯罪構成要件行為，則時間上，僅須客觀上認為密切即可，未必緊緊密接，空間亦不必同一，具有其連貫性即屬之，皆得依接續犯論以包括一罪。附表所示二十戶申請補助之農地，雖分別於民國九十六年九月十九日、同年十一月十五日兩天驗收日期完成驗收，麥玲鳳之申請補助送件行為具有繼續性，上訴人主觀上認為具有繼續性，只有一個補助行為，二次的補助撥款動作，僅係一個補助行為之繼續，原判決僅以各行為在時間上未密接為基礎，未審酌犯意是否單一，受害法益是否同一，遽認上訴人所為不符接續犯之要件，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決認定：上訴人係公務員，所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利之事務直接圖利罪云云，然前揭條、項係以行為人具有公務員身分為構成要件，如不具公務員身分，即不構成本罪。原判決於主文未諭知上訴人具公務員之身分，又對於主管事務圖利之行為態樣究係直接圖利或間接圖利，亦未於主文內諭知，致主文與理由之記載不一，有判決理由矛盾之違法。㈤、刑法第十條第二項將公務員之定義修正為：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者等三種類型。原判決未說明上訴人之公務員身分究屬何種類型。又高雄農田水利會係社團法人，就其水利會本身之水利業務，固屬依其他法令從事公共事務，而具有法定職權。然本案山地原住民管路灌溉設施補助計畫申請、審核、驗收係該水利會「第一次」辦理該業務，於本案發生以後，該水利會亦已拒絕農委會辦理該項業務。如高雄農田水利會依法令有此職務權限，又何能拒絕辦理該項業務？再者，如高雄農田水利會係受農委會之委託，從事與農委會權限有關之公共事務，上訴人係屬授權公務員，則上訴人係依何種委託法令及委託之法定職務規定之內容，均涉及上訴人是否具有公務員身分，原判決未詳予說明，有判決不備理由之違法。㈥、依行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十條第二項規定：行政機關訂定「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之等語，則「推廣省水管路灌溉執行作業要點」係以農田水利會為規範對象，農委會如未踐行前揭法定程序要件，該行政規則自不生效力，原判決未說明前揭作業要點是否經農委會簽署並登載於政府公報，逕採為論罪依據，有判決不備理由之違法。㈦、依「推廣省水管路灌溉執行作業要點」規定；上訴人所屬之高雄農田水利會僅係推廣單位，原判決未調查被授與之權限是否與公權力之行使有關？有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有可信之特別情況」，係指應比較證人警詢與審判時陳述之外在環境及情況，如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述之心理狀態有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，而非出於自由意志或有其他違反法律所定證據蒐集時應遵守之程序等情而言。本件原判決於理由內說明：附表所示證人宋明利等二十人、余佳美、宋清貴、司光進、古漢明、陸怡君、羅玉婷、麥玲鳳等人於警詢或於調查站之陳述有關如何申請、有無施設、上訴人有無到現場勘查及驗收等情，雖與審理中所為陳述大致相符，然其等於警詢或調查站之陳述內容，均較為詳盡（意指細節上仍有不同），且記憶深刻，上訴人未曾抗辯上開證人於調查時所述，有受任何外力影響，因認其等於警詢中之陳述顯具較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據（見原判決第五頁理由三）。其說明與論斷於法並無不合，並無理由不備之違法情形。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。亦即祇須行為人故意違背法令，而使自己或其他私人取得法令上所不應取得之利益為已足。原判決依證人古漢明於調查站之證述（見警卷第二四五頁）、麥玲鳳於警詢及偵查中（見偵卷㈠第五六一、五七六頁）、杜秋火於偵查中之證述（見偵卷㈠第五三七至五三九頁），及上訴人於警詢、偵查、審判中之自白（見警卷第二四一頁、偵卷㈠第九十九、五四二頁、原審更㈠卷第七十四頁），暨附表所示二十件管路灌溉設施補助申請之相關資料，憑以認定上訴人受理上開附表所列申請補助案件，均未依農委會訂頒「推廣省水管路灌溉執行作業要點」，前往現場實地勘查，而在所職掌之「推廣省水管路灌溉計畫設施補助申請及勘查核定表」之「勘查日期」及「勘查結果說明」欄內填載不實之勘查日期及「經查符合申請條件，准予辦理」之會勘意見等勘查紀錄，指示不知情之古漢明依上述勘查核定表所載施設面積，逐級呈報核定後，自行繕具竣工報驗書及請款收據寄予麥玲鳳，由麥玲鳳蓋用相關申請人之印章後，寄回高雄農田水利會，上訴人至農地驗收時，明知完全未施設灌溉設施，或係依法不予補助之舊品，或係非依切結書、預算書內容施設，且末端噴灑系統亦均未檢附相關證明文件，乃未依預算書、切結書內容確實驗收，而於職務上所掌之「推廣省水管路灌溉計畫補助設施之系統驗收報告書」，依預算書所載之規格抄錄，將不實之事項登載於前述驗收報告書上，再持前揭不實之驗收報告書，檢附「竣工報驗書」、「領款收據」、「推廣省水管路灌溉計畫設施預算書」，逐級呈報核定簽發支票撥款轉交附表所示之人提領，先後二次圖利各該人等共計新台幣五十七萬七千五百八十元等情。所為論斷俱與卷內訴訟資料相符，並無理由不備之違法。㈢、所謂接續犯，係指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，以數個舉動接續或反覆施行，侵害同一法益，而依一般社會通念，各個舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，該接續或反覆施行之數個舉動，以視為一個行為較為合理，給予一個法律評價而言。是基於單一犯意，侵害同一法益並非接續犯成立之充分條件。原判決已說明：附表所示二十件申請補助個案，其驗收報告書記載於九十六年九月十九日驗收者有十四位，於同年十一月十五日驗收者有六位，而高雄農田水利會係依其所呈報為二次驗收日期審核，並分二批撥款，是其二次作業撥款相隔近二月，顯非接續而為，因認係犯意各別，應論以二罪，而併合處罰（見原判決第十九頁㈢）。其說明與論斷於法並無不合，上訴人徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零八條、第三百零九條分別定有明文。是刑事訴訟法並未具體規定裁判「主文」應為如何之記載。而判決主文係認定事實，適用法律之結論，主文之記載如與所適用之法條相契合，且足以與其他罪名相區別為已足。原判決於主文內記載：上訴人犯對主管事務圖利罪；於事實欄認定：上訴人係高雄農田水利會副管理師，負責承辦農委會所發布「推廣省水管路灌溉執行作業要點」之管路灌溉設施補助計畫申請、審核、驗收等相關事宜，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員……竟對於上開主管之事務，基於直接圖利如附表所示之人之犯意……；於論罪科刑欄內亦以：上訴人係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪……等情。就判決認定之事實及理由與主文相互對照，已足以判斷上訴人所犯之罪名，而不致與其他罪名相混淆，自難指為矛盾，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、農田水利會為公法人，水利法第十二條第二項、農田水利會組織通則第一條第二項分別定有明文。又農田水利會之任務包括主管機關依法交辦事項；所稱之主管機關在中央為農委會，農田水利會組織通則第四條第一項、第十條第六目亦有明文。而刑法第十條第二項有關公務員之定義，雖由修正前之「依法令從事於公務之人員」，修正為：第一款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」；第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」參照修法理由謂：「如非服務於國家及地方自治團體所屬機關而具有『其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員，故於第一款後段並規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之。」「至於受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上所稱之公務員。」上訴人既係高雄農田水利會之副管理師，則原判決認上訴人係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，於法並無不合。又農田水利之興辦、改善及管理事項為農田水利會任務之一，農田水利會組織通則第十條定有明文，而推廣省水管路灌溉執行作業要點之執行機構為農田水利會，此為該要點第二點所明定。是高雄農田水利會依上開要點所執行者係自身之業務，而非農委會委辦之業務，則上訴人並非刑法第十條第二項第二款所定授權公務員，原審雖未予說明，因不足以推翻原判決所為上訴人係刑法第十條第二項第一款後段公務員之認定，於判決結果不生影響，自與理由不備有間。㈥、「推廣省水管路灌溉執行作業要點」係經行政院農業委員會（主任委員李金龍）於九十三年十一月三日農水字第０九三００三０五一七號令發布，並副知秘書室刊登該會公報，有該會網站查詢資料可憑，是該要點已踐行行政程序法第一百六十條第二項由首長簽署並登載於政府公報發布之要件，原判決未予說明，然於判決結果既不生影響，自與理由不備有間，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈦、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件原判決依「推廣省水管路灌溉執行作業要點」之規定，憑以認定上訴人於執行該要點時，有審核、勘查、辦理規劃設計，編制預算書、驗收等權限，業如上述。而上開權限係公務員本於統治權之優越地位，為維護公益，處理公共事務而發動之權力，其屬公權力之行使要無疑義，原審就此未再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任指為違法。經核上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就不生影響判決本旨與結果之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十 日
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