最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一五○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 羅善光
劉傳雄上 訴 人即 被 告 陳茂雄
劉萬枝溫瑞鵬彭鐵鏡彭朋栓吳勝松上 列二 人共 同選任辯護人 薛松雨律師上 訴 人即 被 告 林眞義（即林真義）
男民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鎮○○路○○號曾廷華 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鎮○○路○○巷○號古榮郎 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鎮○○○路○○號上 列五 人共 同選任辯護人 顧立雄律師
許慧如律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈤字第三六號〈共二件〉，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四０、一二八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉傳雄、羅善光部分及陳茂雄、劉萬枝、溫瑞鵬、彭鐵鏡、彭朋栓、吳勝松、林眞義、曾廷華、古榮郎期約賄賂部分均撤銷，其中劉傳雄部分及羅善光期約賄賂以外部分，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷不發回（即陳茂雄、劉萬枝、溫瑞鵬、彭鐵鏡、彭朋栓、吳勝松、林眞義＜起訴書及原判決均載為林真義＞、曾廷華、古榮郎＜下稱陳茂雄等九人＞及羅善光期約賄賂）部分本件原判決關於上開部分，認定上訴人即被告陳茂雄等九人有原判決事實欄所記載於擔任新竹縣竹東鎮（下稱竹東鎮）第十三屆鎮民代表（下稱鎮代表）時，因前台灣省政府（下稱省府）同意補助竹東鎮「台灣省政府補助小型工程發包款」新台幣（下同）三千五百萬元（下稱系爭工程款），與代表會主席陳煥勳（業於民國九十一年十月八日死亡，經原審更二審判決公訴不受理確定）、副主席即被告劉傳雄、池朋炎（因病不能到庭，經原審裁定停止審判）等人，共同以不杯葛竹東鎮八十六年度總預算之審查為對價，向鎮長即被告羅善光，索取系爭工程款一成即三百五十萬元之賄款（下稱系爭賄款），以供其等代表們朋分花用，而共同為對於職務上之行為期約賄賂等情，因而撤銷第一審關於陳茂雄等九人部分之科刑判決，於為刑法及貪污治罪條例之新舊比較後，改判均論陳茂雄等九人以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪刑。另以羅善光被訴與鎮代表劉傳雄等人期約賄賂系爭賄款（行賄）行為，因該部分為對於職務上行為期約行賄，行為時法律並無處罰明文，乃諭知其無罪。固非無見。
惟查：提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書，並記載被告之姓名、性別、年齡、住居所等人別資料及犯罪事實等項，犯罪已否起訴，自應以檢察官起訴書所記載之被告及其犯罪事實之範圍為斷，此觀刑事訴訟法第二百六十四條第二項之規定至明。且法院不得就未經起訴之犯罪審判；未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。同法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款亦有明定。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載：其第一項係竹東鎮公所於八十五年間，獲省府同意補助該鎮系爭工程款，該鎮代表會主席陳煥勳、副主席劉傳雄以將聯合代表們杯葛竹東鎮八十六年度總預算之方式，向鎮長羅善光索取系爭工程款一成即系爭賄款，以供代表們朋分花用；第二項係陳煥勳、劉傳雄、池朋炎及陳茂雄等九人共十二位代表，為圖得不法利益，以杯葛預算為手段，要脅羅善光支付其等赴大陸地區旅遊之團費共五十五萬九千元，而羅善光為轉嫁該費用，以往後給予承作工程為餌，要脅彭鐵鏡支付該款項；第三項為羅善光洩漏工程底價之國防以外之秘密予彭鐵鏡、池朋炎，圖利其等順利獲得承包工程之不法利益等情。再參酌起訴書證據並所犯法條欄第二項載稱「核被告陳煥勳、劉傳雄聯手以杯葛預算違法向羅善光索取回扣與支出團費，及被告羅善光違法向彭鐵鏡索取代表出國團費之行為，均係犯有（修正前，下同）貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為要求或收受賄賂罪嫌；被告陳煥勳、劉傳雄、池朋炎、陳茂雄、古榮郎、劉萬枝、彭朋栓、林眞義、曾廷華、吳勝松、溫瑞鵬等人利用代表身分違法接受鎮長之不當招待出國旅遊，亦犯有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌。羅善光、彭金周、池朋炎另共犯同條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖私人不法利益之罪，及刑法第一百三十二條第一項洩漏秘密罪。」等語以觀，其中並無陳茂雄等九人對於職務上之行為與羅善光期約系爭賄款，亦無羅善光「與鎮代表們期約系爭賄款而不杯葛八十六年總預算」之對於職務上之行為期約賄賂（行賄）部分之記載。原判決竟認陳茂雄等九人及羅善光之各該部分均業經起訴，而逕予審判，並論陳茂雄等九人以上開罪名，及諭知羅善光該部分為無罪，即顯有未受請求之事項予以判決之違法。陳茂雄等九人上訴意旨執此指摘原判決違法，為有理由；羅善光部分，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項。自應由本院撤銷各該訴外裁判之判決，以資救濟及糾正。
乙、撤銷發回部分
一、羅善光違背職務收受賄賂等部分：原判決關於上開部分，以公訴意旨略稱：八十五年三月間，劉傳雄、陳煥勳、池朋炎與陳茂雄等九人共十二名代表，因見鎮長羅善光前曾補助里長出國旅遊，為圖得不法利益，乃以杯葛預算為手段，要脅羅善光為其等支付上開代表於同年六月一日至八日赴大陸地區旅遊之團費共五十五萬九千元；而羅善光為轉嫁該筆團費，於代表回國後，要脅彭鐵鏡需支付該費用，並予圖利使其獲得承包小型工程之不法利益，彭鐵鏡遂分二次支付該費用（予承辦該旅遊業務之東邦旅行社）。因認羅善光此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂及第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟因其圖利代表們免費赴大陸旅遊不法利益之犯行，與前經原審前審判決確定之被訴以洩密犯行圖利彭鐵鏡承包工程部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰為免訴之諭知等情。
惟查：檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又同法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第一項）」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。（第二項）」檢察官或被告就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，此為上訴不可分之原則，否則亦有上揭「已受請求之事項未予判決」之違法。羅善光上開被訴：⑴違法向彭鐵鏡索取代表出國團費之行為，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；⑵以洩密犯行圖利彭鐵鏡承包工程部分，涉犯同條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖私人不法利益之罪嫌，及刑法第一百三十二條第一項之洩漏秘密罪嫌，原判決既認定羅善光上開被訴各罪彼此間具牽連犯之裁判上一罪關係，則羅善光上開被訴各罪雖經原審更一審判處對於職務上之行為收受賄賂及洩漏國防以外秘密罪刑（另圖利彭鐵鏡部分不能成立犯罪，因依公訴意旨與洩漏秘密罪有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知），二罪分論併罰，然判決後經羅善光提起第三審上訴，而經本院以九十一年度台上字第四三七六號判決，撤銷該原審判決發回原審更為審理，上開洩漏國防以外秘密罪（包括圖利彭鐵鏡）部分，原即為羅善光上訴效力所及，且在本院撤銷該原審判決發回更審之範圍內，自迄未確定。原判決誤以羅善光被訴洩漏國防以外秘密罪（包括圖利彭鐵鏡）部分業經判決確定，而圖利代表們免費赴大陸旅遊不法利益部分，與之有牽連犯關係，乃諭知該部分免訴，自難謂無判決不適用法則、適用法則不當及已受請求之事項未予判決之違法。又依前述起訴書之記載，羅善光係被訴違法向彭鐵鏡索取代表出國團費之行為，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，原判決竟以羅善光涉犯「圖利代表們免費赴大陸旅遊之不法利益」之犯行為判決對象，乃就該部分諭知免訴（見原判決第三、六頁），而對羅善光被訴違法向彭鐵鏡索取代表出國團費，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分，恝置不論，亦併有未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於羅善光上開部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、劉傳雄部分：原判決以：檢察官起訴意旨認被告劉傳雄向羅善光索取系爭賄款之回扣及代表們出國旅遊團費，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為要求賄賂罪部分，業經第一審判決認定劉傳雄前開被訴犯行全部構成一個對於職務上行為收受賄賂罪，而為一項主文諭知，但原審更二審則認劉傳雄其中被訴對於違背職務行為要求賄賂罪部分（即與羅善光期約系爭賄款部分）不成立犯罪，而於主文欄宣告無罪，該部分已因檢察官未提起第三審上訴而確定，嗣後原審更三、更四審亦同此認定；乃以其於本件審判範圍僅存劉傳雄其餘被訴接受羅善光招待赴大陸旅遊費用，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌部分，而僅就後開部分經審理結果，認為不能成立犯罪，於判決主文諭知其無罪等情。固非無見。
惟查：檢察官就全部犯罪事實以實質上一罪或裁判上一罪關係起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，此即審判不可分原則，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。本件依公訴意旨，劉傳雄係與陳煥勳聯手以杯葛預算手段，違法向羅善光索取系爭賄款之回扣及支付出國旅遊之團費，並利用代表身分違法接受鎮長之不當招待出國旅遊等情，則其間之方法或結果行為，與犯罪之目的行為，顯有不可分離之直接密切關係，劉傳雄被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為要求賄賂（縱認所犯應係期約賄賂罪名，並非不得就起訴之同一事實，變更法條）及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌，即具牽連犯之裁判上一罪關係，法院自應就各該被訴之全部犯罪事實予以調查、審判，始為適法。且依原審更二至更四審判決所載，均係認定劉傳雄有上開與羅善光期約賄賂及收受不正利益之犯行，而論劉傳雄以「共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益」罪刑，並於理由說明期約賄賂行為為後階段之收受不正利益行為所吸收，而不另論罪各情，足認劉傳雄所犯期約賄賂罪部分，前未曾原審判決無罪確定。至原審更二審判決理由叁之㈤、㈥所謂「此外，復查無其他證據足資認定劉傳雄犯有對於違背職務之行為要求賄賂罪行，自屬不能證明劉傳雄此部分犯罪。……劉傳雄上訴意旨，否認此部分犯罪，為有理由，應予撤銷改判，並依法就劉傳雄該部分諭知無罪之判決」等語，依其意旨，要僅係就檢察官起訴書另載劉傳雄涉犯上開對於違背職務行為要求賄賂罪嫌部分（即誤以劉傳雄與陳煥勳聯手向羅善光索取系爭賄款及團費部分，為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求或收受賄賂罪嫌而為起訴），認不能證明劉傳雄另有該部分犯罪而為論列，自非係就劉傳雄上開被訴之對於職務上之行為期約賄賂之犯行為無罪之判決。原審誤認劉傳雄期約賄賂部分業經判決確定，非在本件審判範圍，而未於判決內與其餘被訴之收受旅遊團費不正利益部分，綜合全案調查證據之結果，並其間所具之法律關係，一併斟酌論列，自顯有已受請求之事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，洵有理由，應認原判決關於劉傳雄部分仍有撤銷發回更審之原因。
丙、上訴駁回（即陳茂雄等九人被訴利用代表身分違法接受鎮長羅善光之不當招待出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審關於陳茂雄等九人上開被訴部分，以公訴意旨略稱：八十五年三月間，劉傳雄、陳煥勳、池朋炎與陳茂雄等九人共十二名代表，因見鎮長羅善光前曾補助里長出國旅遊，為圖得不法利益，乃以杯葛預算為手段，要脅羅善光為其等支付上開代表於同年六月一至八日赴大陸地區旅遊之團費共五十五萬九千元；而羅善光為轉嫁該筆團費，於代表回國後，要脅彭鐵鏡需支付該費用，並予圖利使其獲得承包小型工程之不法利益，彭鐵鏡遂分二次支付該費用（予承辦該旅遊業務之東邦旅行社）。因認陳茂雄等九人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌。但經原審審理結果，認為：⑴、依證人即東邦旅行社經理鄭明燻於原審證述：劉傳雄於八十五年三月底即出面要求東邦旅行社承辦大陸旅遊行程報價，當時劉傳雄告知，代表們團費是鎮長要請客，所以行程及價目決定權不是代表會，而是由鎮長決定，伊乃於同年四月間找到羅善光，羅善光亦表示會負責支付該費用，劉傳雄因此決定由伊旅行社承辦各語之經過情形，可見羅善光圖利鎮代表們出國旅遊一事，早於八十五年三月間即已確定並著手辦理，系爭賄款之期約賄賂行為則為之後發生之另一事實。且據羅善光於偵查中供稱：「竹東鎮民代表十二人組團前往大陸地區旅遊的行前說明會，劉傳雄要我比照過去補助村里長出國之例，由鎮公所支付，當時東邦旅行社經理鄭明燻有在。」等語，足證代表們係認知該旅遊費用，係由鎮長羅善光支付；至於羅善光應允支付該團費之後，實際上以何種方式支應（究竟係以工程補助款支付或以圖利彭鐵鏡承作工程之不法利益支付），僅屬羅善光事後籌措代表們出國旅遊費用來源之方法，不能以此與代表出國旅遊當時尚未發生之省府工程補助款混為一談。⑵、綜合劉傳雄、吳勝松、古榮郎、溫瑞鵬、林眞義等之供述，及證人彭啟政（竹東鎮代表會秘書）、彭信淡（竹東鎮公所財政課長）之證詞，堪認羅善光之前確曾補助里長出國旅遊，劉傳雄等代表乃以此為由，要求羅善光比照辦理，而當時代表們前往大陸旅遊之團費已無法定預算經費可供支應，羅善光仍予同意。然經查並無證據顯示劉傳雄及陳茂雄等九人等代表曾以違背職務之行為或職務上行為作為對價或以杯葛預算為手段等方式，要脅羅善光支付旅遊團費，至嗣後羅善光另以洩密犯行圖利彭鐵鏡承作鎮內工程之方式，由彭鐵鏡支付旅遊團費，乃羅善光自願討好鎮民代表之作為，陳茂雄等九人所為即與行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪之構成要件不相符合。陳茂雄等九人否認此部分犯行，為有理由，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，另行諭知其等九人均無罪各等情。經詳述其認定之依據及理由，其推理論斷衡諸證據法則等亦皆無違背。從形式上觀察，原判決關於陳茂雄等九人上開被訴部分尚無影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官對陳茂雄等九人上訴意旨略稱：本件陳茂雄等代表於赴大陸地區旅遊前，若非經羅善光同意負擔該筆費用，並知悉旅遊費用係由系爭賄款中扣除，何以僅支付家屬費用，並不支付自己部分之費用；且陳茂雄於調查筆錄供述：「這筆旅遊費用和前述代表會可分得三百五十萬元之回扣有關，因為劉傳雄係該旅行團之領隊，當初他邀請我參加旅行團時，我曾向他表示，因為我財務比較困難，我無錢前往，他則向我表示，每人四萬三千元之旅費，可由三百五十萬元之回扣中先行墊出，你不必出錢，所以我才答應旅遊」云云，而彭鐵鏡若非羅善光在明知無預算經費之情況下，以指定承包工程為由，要求其付款，亦不致於旅遊返國後平白同意付款。又羅善光既與代表間有上揭自工程補助款抽取一成即系爭賄款之共識，而由工程承包商彭鐵鏡支付該賄款，則其行賄對象應係上開被告代表及有共同要求賄賂犯意聯絡之羅善光；且不論係代表們以不予杯葛預算為手段向羅善光索取工程回扣或代表們之出國團費，均係由系爭賄款支付。原審將一份工程款，分割為二，重複認定，對單一社會基本事實強行割裂，而認係羅善光向工程承包商要求取得賄款，持以向劉傳雄等出國代表們行賄，再將此部分予以判決無罪，形成悖離社會事實之怪現象。有認定事實錯誤、適用法律不當及理由不備之違法等語。惟查：原判決對於認定陳茂雄等九人與其餘代表收受羅善光旅遊團費一事，與其等與陳煥勳、劉傳雄等代表與羅善光期約賄賂之行為，係屬二事（後者因未據起訴，業經本院撤銷原審之訴外判決，詳如前述理由甲），已依卷內證據資料論斷詳明，難謂違誤。且陳茂雄之調查筆錄雖記載其稱：「這筆旅遊費用和前述代表會可分得三百五十萬元之回扣有關，因為劉傳雄係該旅行團之領隊，當初他邀請我參加旅行團時，我曾向他表示，因為我財務比較困難，我無錢前往，他則向我表示，每人四萬三千元之旅費，可由三百五十萬元之回扣中先行墊出，你不必出錢，所以我才答應旅遊」云云，然劉傳雄則辯稱：旅遊在三月份已運作辦理，旅遊倡議在先，補助款在五月，索取系爭賄款回扣在後，二者並無關聯等語，上開陳茂雄所述與劉傳雄之供詞既不相符，又無其他確切佐憑，尚難遽信，且不足據其一時之傳聞推論陳茂雄等九人均確知該旅遊團費即係系爭賄款之一部，原判決未以之認定為陳茂雄等九人因期約系爭賄款後收受之不正利益，揆諸卷存事證，要無違誤。經核檢察官上開上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件檢察官對原判決關於陳茂雄等九人上開被訴部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
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