最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二一四號上 訴 人 劉榮和選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一七０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人劉榮和有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續依法令服務地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查：㈠、民國八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰規定；再於九十八年四月二十二日針對「明知違背法令」之概括規定，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」以明知違背前揭法令為其犯罪構成要件之一，則上訴人所為是否具備該構成要件，自應詳予調查明確記載。原判決論以上訴人九十八年四月二十二日修正公布該條款之圖利罪，⑴於事實欄之㈠記載：上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有從事原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等綜合地政業務權限之公務員。明知取得原住民保留地之使用權與地上權，應依「原住民保留地開發管理辦法」之規定辦理，基於圖利其女劉祁之概括犯意，於八十八年五月十七日利用劉世康臥病在床，其妻林貴英不識字，以藉詞發放補償費，使林貴英在以「錯誤登記」為原因、註記「返還原使用人劉世安繼承人」之原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書（下稱土地權利拋棄書）上簽名後，於同年月二十八日提出新竹縣尖石鄉（下稱尖石鄉）土地權利審查委員會（下稱土審會），致該會誤認劉世康已拋棄系爭義興小段一四七、一四七之一、一四九地號等三筆土地（下稱一四七等地號）之租使用權，而通過該等地號之原住民保留地拋棄案，並經尖石鄉公所公告收回改配。上訴人復利用職務之便，於承辦之「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」及「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」上登載劉祁對該三筆土地之改配申請案，並在原住民保留地使（租）用申請書之所載欄位記載土地利用概況、地上物等情形後，經相關人員核章，提出於土審會審查，將前開土地改配劉祁名下，並為地上權之設立登記，足生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及土地原使用人劉世康，使劉祁獲得所載土地權利價值之不法利益；⑵事實欄之㈡記載：上訴人明知根據「原住民保留地開發管理辦法」及上級機關依職權發布之申請作業須知之規定，鄉公所之承辦人員在辦理土地分配或改配申請案時，必須實地查對土地相關資料及使用情形，而分配或改配收回土地須在鄉公所公告一個月後，鄉公所始能受理申請。上訴人在職掌之八十八年九月份土地權利審查會議審查清冊公文書「收回公告日期文號」欄，填寫「八十八年八月二十六日尖鄉財經服地字第八八０七九八九號函」，以邱仁生拋棄案件之時間編號，充為收回公告日期文號，致土審會委員誤認該案已符合收回土地公告一個月以上時間之規定，予以受理為實質審查後，於同年九月三十日通○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地（下稱第一七０號土地）改配予劉祁，並為地上權登記，使劉祁獲得所載之土地權利價值之不法利益等情。但查：原判決所指上訴人取得林貴英之土地權利拋棄書，提出尖石鄉公所土審會通過收回改配，其後登載劉祁對該三筆土地之改配申請案，並於相關申請書欄位登載土地利用概況等情，提出於該所土審會審查之所為，究係違背「原住民保留地開發管理辦法」中之何項規定？如何該當該法令相關條文之構成要件？並未於事實內明白認定，則上訴人該部分有否新法圖利之犯罪行為，即欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。又依原判決之記載，「原住民保留地各種用地申請作業須知」既係原住民委員會依職權所訂頒（見原判決第八頁倒數第七、八行），其規範之性質為何？是否對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而具備前載貪污治罪條例第六條第一項第四款所列「法令」性質？尚非無疑。原判決對此未向該管主管機關查明並為必要之論敘說明，遽行依圖利罪論科，亦嫌速斷。㈡、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違法。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。⑴依前揭記載，原判決並未認定上訴人於承辦之「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」及「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」上有虛偽登載劉祁改配申請案之犯罪事實，惟繼謂上訴人該部分所為，足生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及土地原使用人劉世康（見原判決第三頁第三、四行）。就上訴人該部分有否另犯偽造文書犯行，原判決事實之記載，前後齟齬，已有理由矛盾之違法。⑵依原判決認定之事實，上訴人係於八十八年五月十七日利用林貴英不識字，藉詞發放補償費，而取得林貴英簽署之土地權利拋棄書，提出尖石鄉公所土審會，通過一四七等地號土地之原住民保留地拋棄案，並經鄉公所公告收回改配。理由內並採納證人林貴英於偵查之證詞，及卷附八十八年六月二十二日切結書上之捺指印以代簽名為其主要論據。然依原判決之記載，上訴人自始否認有該部分犯行，迭次辯稱因一四七等地號土地為其父劉世安所開墾，錯誤登記予劉世康，林貴英同意拋棄土地權利等語。稽之卷證，證人高秀英於第一審證稱：其不知情劉世康、林貴英就義興小段一四七、一四九地號土地之權利，上訴人至其店內，林貴英表示不會寫字，要其代簽名，其不知林貴英是否知情文件（土地權利拋棄書）之意義（見第一審卷第七三頁）；證人劉世寶證稱：林貴英係其嫂嫂，簽名時林貴英與上訴人對話說二筆土地係上訴人的（同上卷頁）；證人劉清金、劉世寶同證稱：上訴人至店內時林貴英有在拋棄一四七、一四九地號土地權利拋棄書上蓋指印（同上卷第七三、七四頁）。如果均無訛，林貴英於簽署該土地權利拋棄書時，高秀英、劉清金、劉世寶等人似均在場聞見，高秀英證稱有代林貴英簽署拋棄書，劉世寶、劉清金一致證述有親見林貴英在拋棄書上親捺指印，劉世寶並證明上訴人與林貴英於簽署時有談論該等土地係上訴人所有等情。則上訴人所辯已向林貴英說明土地係其所有，林貴英同意始於拋棄書上簽名等辯詞，似非無據。則林貴英是否果因已與上訴人談妥該等土地權利所有事宜，始委由在場之高秀英於拋棄書代筆簽名，林貴英於簽署拋棄書時是否確實不知情簽署之內容？即非無疑。原審置上揭有利於上訴人之證據於不顧，就與上訴人涉犯罪名攸關之事項，未調查釐清，僅以林貴英為文盲原住民，該土地權利拋棄書書寫之地點非在公務機關內，即推認林貴英應不知悉該土地權利拋棄書及證明書之意義及效果而為不利於上訴人之認定，自嫌速斷，其自由判斷職權之行使，亦有悖證據法則之違誤。㈢、依原判決事實之記載及理由之說明，依憑「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」及「山地保留地土地使用總資料底冊」及「原始地籍清冊」等資料之記載，據論第一七０號土地原由邱德勝、賴興土及上訴人之父劉世安各有六分之二持分，嗣六十五年間之土地使用人已變更為僅邱德勝一人（見原判決第三頁㈡、第十二頁第十六行以下），並依據證人朱蕭秀琴、羅金錄、邱仁生分別於偵審之證詞認定陳玉英確有使用該土地之事實（見原判決第十三頁第二行以下）。惟證人朱蕭秀琴同時證稱：第一七０號土地係六十年間劉世安租予其種菜，陳玉英於八十一年間始在該地上推平蓋屋（見第四八八四號偵查卷第一七四頁），第一七０號土地係劉世安使用，無其他人使用，邱德勝之土地在一七０號土地之下面，劉世安使用第一七０號土地至其死亡止（見第一審卷第七二、七四頁）；證人羅金錄亦證稱：其為鄰長，寫過三份「四鄰證明」，不知係第一七０或第一八０地號，其知道該地以前係劉世安在使用，屬於劉家的，其就蓋章等旨（同上偵查卷第一０六頁背面、第一０七頁）。所證如均非虛，劉世安似自六十年間起至其死亡（上訴人指劉世安係於七十一年間過世）止，包括所載於六十五年間起變更登記僅邱德勝單獨使用土地之期間，皆有使用第一七０號土地，並曾出租朱蕭秀琴，再稽之原判決所引卷附「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」影本，其卷面無編造日期（見第三五號他字偵查卷第一二四頁），內頁部分雖記載第一七０號土地之使用人為邱德勝，然「備註」欄並註明「六十五年七月十九日尖鄉建字第四九七八號變更」（同上他字偵查卷第一二四之二頁），但該清冊名稱既指「未辦登記租用土地」，且證人曾效忠於台灣新竹地方法院審理陳添水貪污等案件中復證稱「漏（未）辦登記，係指五十幾年時曾辦總測量，但其後一直沒有向鄉公所辦理租用、使用登記」（見原審更㈠卷㈡第七七頁）。苟亦屬實，能否僅憑上開清冊影本之記載，遽謂第一七０號土地於六十五年間已變更為邱德勝一人使用？原判決未進一步敘明何以該清冊影本記載內容有所憑據而具真確性之心證理由，而前揭證人朱蕭秀琴、羅金錄關於劉世安似自六十年間起至其過世止皆有使用第一七０號土地之證述是否屬實？如何不足為上訴人有利之證據？與判斷上訴人所辯第一七０號土地原即由其父劉世安一人使用，邱德勝之繼承人邱仁漢將該筆土地拋棄，轉讓予陳月秀並非合法，故其向尖石鄉公所申請將該筆土地改配設定地上權予其女劉祁，應無圖利之犯意等語，是否可採，非無關聯，乃原審未予詳查，僅於理由內說明該土地使用權人，自邱德勝等三人轉為僅存邱德勝一人名義，其間之曲折無詳究之必要，僅引述該影本所載之內容及陳玉英有使用該土地等情，即為不利於上訴人之判斷，自嫌速斷，而難昭折服。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。原判決其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另依原判決所載卷頁，所引「新竹縣尖石鄉九十四年三月二十一日尖鄉民字第０九四００一二七四０號」函文似有誤植文號之記載（見原判決第十二頁倒數第二行、第二十七頁倒數第三行，更㈠審卷㈣第一頁）、卷附本院之台灣新竹地方法院函附新竹縣尖石鄉公所一００年五月十六日尖鄉人字第一００三０００八七七號函文，其所載更正上訴人接辦該所地政業務日期等旨，與上訴人及本案有無關聯性，暨台灣新竹地方法院檢察署移送併案審理之該署九十九年度偵字第八三五０號上訴人貪污案件，與本案是否有裁判上一罪關係，案經發回均應併注意及之。再者刑事妥速審判法第七條旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌該條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌，而該項聲請權被告得以言詞或書面聲請，如經合法聲請者，其效力自及於各審級。檢察官或被告之辯護人、代理人、輔佐人為被告之利益主張依本條酌減其刑者，法院宜適度闡明，以究明被告是否依法聲請。法院認為不合酌減之要件者，關於此部分之聲請，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。上訴人於上訴本院時始狀稱：原審於九十九年九月三日宣判時，妥速審判法第七條已施行，原審對此有利於上訴人之規定漏未審酌有否該條之適用，執以指摘原判決有不適用法規之違誤，雖有誤會，但亦據陳稱：本案自九十年十月四日繫屬第一審法院迄今已逾八年，其迅速受審之權利已遭侵害，且情節重大，應予以救濟，酌減其刑等語。案經發回，於更審時應本於訴訟照料之義務，適度行使闡明權，以究明上訴人是否依法聲請，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十七 日
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