最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 鄭敬諺
劉素雲上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告鄭敬諺（原名鄭德河）與劉素雲二人，於民國八十五年八、九月間起，在屏東縣屏東市○○街○○○號，以經營投資「合會」（或稱互助會）名目吸收會員入會，並於八十六年二月二十五日經核准成立麗通企業有限公司（下稱麗通公司），以鄭敬諺為負責人，劉素雲擔任經理兼會計，而王哲（業經判刑確定）則於九十年間進入麗通公司擔任行政助理，與鄭敬諺、劉素雲共同經營前述「合會」，渠等係以原判決附表一編號 1「互助會」之運作方式，陸續邀集不特定多數人加入會員，入會會員則將資金款項以支付現金，或匯入鄭德河開設在新光銀行東園分行、中國信託銀行屏東分行，或麗通公司開設在新光銀行東園分行、中國信託銀行屏東分行等四個帳戶方式支付會款。因鄭敬諺將收取之會款投資他用以資謀利，於九十二年三、四月間因投資失敗，加上長期虧損累積緣故，引發公司資金缺口，而無法繼續償還會員會款，鄭敬諺、劉素雲及王哲等三人，均明知麗通公司之財力已無法再支付上開會款，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，繼續用以會養會之方式獲取資金，且為了安撫舊會員繼續參與合會，並陸續推出獲取利益較原合會更高之各種有機專案（詳如原判決附表一編號2、3所示），用以吸收新舊會員加入各該有機方案以獲取資金，並可掩飾麗通公司投資失利資金不足之事實。鄭敬諺等人為了再騙取民眾投資，復於九十五年二月間，以公司鉅額虧損無力償還會款為由，另成立億鋒公司處理原麗通公司會員債務，除鼓勵會員加入「代償專案」（詳如原判決附表一編號4 所示）外，並以會員加入新合會可獲得新台幣（下同）一至六萬元不等代償之「永康互助會」方式，藉以獲取資金。又於九十四、九十五年間復陸續推出「轉球清償專案」、「四四專案」獲取資金（詳如原判決附表一編號5、6所示），或詐取會員手中之本票，並延緩會員向麗通公司求償之時間，以遂行繼續招募會款、收取會費，其三人使用上開詐術，致原判決附表二黃宋美招等一○五人受騙而陸續支付如原判決附表二專案本金及合會本金欄所示之金額，自九十二年三月起至九十五年四月停止合會運作為止，共計詐得專案本金五千三百四十二萬三千二百九十元，詐得合會本金六千七百六十二萬三千一百六十元，總計詐得一億二千一百零四萬六千四百五十元（各會員受詐騙金額，詳如原判決附表二所示）。因而撤銷第一審論處被告二人之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處被告二人共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑（均累犯，其中鄭敬諺處有期徒刑四年十月、劉素雲處有期徒刑三年）。並認檢察官起訴被告二人另犯銀行法第二十九條之一所定之行為，違反同法第二十九條之規定，應論以同法第一百二十五條第一項後段之違法收受存款罪嫌部分，不成立犯罪，本應為無罪之諭知，惟檢察官認該部分與前述論罪科刑之詐欺部分，有刑法修正前之連續犯或牽連犯關係而為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知等情，固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實認定，被告等人係以「互助會」、「有機專案」、「巴里島有機專案」、「代償專案（永康互助會）」、「四四專案」、「轉球清償專案」等名義，向不特定之多數人收受入會費，會員加入並繳交費用者，可依原判決附表二所示各種方式，領取利息或報酬等情，倘該認定之事實無訛，此種吸收資金方式，似已符合銀行法第二十九條之一所規定「以借款、收受投資，使加入為股東，或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者，以收受存款論」之「以收受存款論」之行為。原審雖認被告二人該部分吸金行為，不能以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪相繩，惟依其理由則說明：「查被告二人雖以麗通公司名義招攬互助會及有機專案，然核其情節，係由被告鄭敬諺或被告劉素雲為會首，參加者於合會或有機專案之獲利，僅約年息約百分之二十，前已述明，渠等並無任何約定或給付顯不相當之利息、紅利或其他報酬之情事，依上開說明，被告二人所為除該當詐欺之構成要件外，尚與銀行法所謂之收受存款行為有間，自難論以銀行法第一百二十五條罪責。」等語（見原判決第十六頁倒數第六至一行），似認被告等人依約定所給付予會員之利息等僅約年息約百分之二十，並非「顯不相當」等情，然依原判決附表二所示，除就附表二編號2 「有機專案」部分，有明確載明會員投資獲利之年利率約為百分之二十之外，對於其他互助會或專案會員之獲利究為若干？其約定數額加上支付利息之總額是否與本金顯不相當？均未敘明。又銀行法第二十九條之一所謂「顯不相當」，參酌其立法意旨，係謂：「違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」等語。而刑法重利罪所言「顯不相當」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第一百二十五條處罰規定側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同，能否完全受限於刑法重利罪之概念，亦非無研求之餘地。原審逕以民法所定之最高年利率為標準，遽認被告二人所為核與違法收受存款行為有間，其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。㈡、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。查，本件依檢察官起訴書所戴被告二人涉犯違反銀行法等犯嫌之時間，係自八十五年
八、九月間起（見起訴書第二十三行），並認其等多次違反銀行法第一百二十五條第一項後段違法收受存款罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪間，有修正前刑法上連續犯、牽連犯之裁判上一罪之關係（見起訴書「證據並所犯法條」欄二）。是由形式觀察起訴書犯罪事實欄所記載，被告二人先後違法收受存款，實施詐欺行為，既具有修正前刑法上連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之，苟其中一部不成立犯罪或犯罪不能證明或行為不罰，亦應於理由欄內敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。乃原判決僅就被告二人於九十年二、三月間起，涉嫌違反銀行法第一百二十五條第一項後段及刑法第三百三十九條第一項部分，於判決理由貳、三內敘明不另為諭知之理由，惟就檢察官起訴其等自八十五年八、九月間起至九十年二、三月間之前為止之犯行，及起訴書附表一「整組合會」之部分（見起訴書第九頁），是否成立犯罪及其依據如何？俱未予以說明，亦未敘明不另行諭知無罪之理由，難謂原判決無已受請求之事項未予判決之違背法令。㈢、審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。其用意在於被害人或其家屬對於案情之瞭解及其中之利害關係，實質上最為深切，被告之有罪與否，除關乎國家刑罰權之有無外，亦與被害人及其家屬自身之利益息息相關，且於審判期日傳喚被害人或其家屬到場給予陳述意見之機會，可明瞭其等因被告之犯罪致身、心、財產等所受損害如何，及有無撫平、回復等情形，被告果否已踐行賠償責任，及被害人或其家屬願否宥恕被告等情，資為事實審法院量刑與是否諭知緩刑之參考。本件依原審審判筆錄及報到單之記載，原審並未依上述規定於九十九年四月二十日及同年十月五日審判期日傳喚被害人賴瀚承等人到場，給予陳述意見之機會（見原審卷㈠第一六
三、一六四頁；原審卷㈡第二十八、二十九頁），亦未於判決內說明其認為不必要或不適宜傳喚被害人到場陳述意見之理由，依前述說明，所踐行之訴訟程序，亦屬欠當。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、三不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回；又案經發回，宜一併注意被告二人前分別所犯常業重利、公司法等判決確定部分（即原審八十九年度上訴字第一六六四號、九十年度上訴字第三○○號判決），與本案起訴部分，有無一事不再理之情形，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 九 日
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