最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五三二號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 祁元彪
張耀文上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第二四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人Ｄ二六四（真實姓名、年籍資料詳卷對照表，下稱證人Ｄ）於偵訊時證稱：施工期間挖出非屬事先造冊名單中的骨骸時，台東縣政府二名監工人員及台東市公所（下稱該公所）一名監工人員會先照相存證，挖出當時填寫監工日誌並照一張相，挖出後再照一張，送至火化場前再照一張相，據此造冊存證。並統計所有無主骨骸的數量，依合約規定監工要到場拍照，市公所及縣政府都有派監工，共有二個照相機，一邊是在公墓挖掘的現場，一邊是在火葬場，挖掘工地祁元彪、張耀文（下稱被告二人）有拍照，由張耀文、李振愷、祁元彪輪流到現場拍，惟工程進行到一半，藉故人手不足，坤合國際禮儀有限公司（下稱坤合公司）負責人李和訓拿該公所相機叫我們自己拍等語。復於第一審證稱：依規定應由監工人員照相，但後來由坤合公司的人去拍照等語。另於偵訊時稱被告二人有接受廠商招待，而圖利廠商。其謂：酒攤我去過一次，在台東巷子裡面之喇叭店，喝酒、唱歌，李和訓、李振愷與伊。行賄的過程伊未參與，是聽李和訓所講，形式上為借貸，實際上是拿錢，被告二人、李振愷皆為新台幣（下同）十萬元上下不等。李和訓罵說他們用借的，不會還，若不給會被刁難等語。雖於第一審改稱：因為喝花酒時伊在場，給錢時亦在場。李和訓、祁元彪和伊三人在場。李和訓開車載伊去火葬場將錢交給祁元彪，伊有看見，但多少錢不知道等語。細節雖有不一，但被告二人有與得標包商不當飲宴及收受款項確為事實。顯見被告二人與包商間，已非單純監督關係，顯有利益與共或共犯關係，施工期挖出非屬事先造冊名單中之骨骸時，未依規定由監工人員照相，而交由坤合公司自行拍照，致無主骨骸挖出增約二千具。以合約單價每具八百八十元計算，經費增加一百七十六萬元，比得標價一百萬八千二百元超出甚多。施工期間，祁元彪尚替坤合公司擬延長工期申請書，向該公所申請延長工期，祁元彪復於該文簽擬：該作業為挖掘八百四十座有名墳墓，但目前多挖出一千八百八十四具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期，請核示等文字，並附具相關資料，轉呈市長賴坤成核准延長工期，該公所遂以九二東市民字第二五００七號函，同意展延工期至九十二年十一月十五日止。被告二人為本件工程之承辦及監督人員，其等行為顯不合常理，是否有與李和訓共謀以壓低標額搶標，再以追加預算之方式圖取不法利益，足生損害參與競標廠商之權益。原判決就此不利於被告二人之證據，理由中未見具體說明，自有應調查而未調查及判決理由不備之違法。㈡、原審以坤和公司前工人即證人Ｄ在第一審指證：當時挖掘出來的骨骸有五、六百具，無主之骨骸亦有五至七百具，至於無主之骨骸，利用重複照相之方式增加數量，並以照片造冊。為增加重量，在骨灰罈內加入木炭，在最下一層裝木炭，上面隨便擺幾塊骨骸，裝成一個骨灰罈，是老闆叫伊這樣做，祁元彪也知情。另張耀文負責於挖掘骨骸時照相，只有幾次將一具骨骸分成二、三具照相等情。證人Ｄ雖於原審辯護人詰問時，對工程年度、工作天數、薪資總額均不記得，甚至改稱其係老闆之朋友而非工人云云。然證人Ｄ之身分為坤和公司臨時工，因生計問題而不敢曝光指證，甚至於交互詰問時顧左右而言他，或以不記得答覆，實乃為避免身分曝光，或為保全自己不得已翻供，乃人之常情，原審遽認先前指述為不可採，實嫌速斷，亦有違經驗法則。李和訓在第一審曾稱：其曾經承包麻豆鎮公所之墳墓遷葬工程，撿拾完成之無主骨骸數量超過預算數量五成以上，總數達二千多具，李和訓既知墳墓遷葬工程，撿拾完成之無主骨骸會超過預算數量。而被告二人又曾經辦該公所第一公墓遷葬工程業務，豈有不知第一公墓欲作為公園草皮之用，而第二公墓則預定作為美術館之用，兩者所必須挖掘之地基深度不同，則無主骨骸必然會超過第一公墓遷葬工程之預算數量之理？因事後所增加之無主骨骸多達約二千具，經費增加達一百七十六萬元，超出原工程預算額度一倍以上，足見證人Ｄ於偵訊時所稱：遷葬工程中，分為有主骨骸及無主骨骸二部分，其中有主骨骸又分為本地人和榮民身分。榮民骨骸應全部裝入大理石甕，但坤合公司卻先以木炭代骨灰裝入榮民骨灰甕中，再將少部分骨灰覆蓋在木炭上，多餘的骨灰再以相同手法充作無主骨骸的骨灰，據以虛報無主骨骸骨灰甕的數量，浮報數量高達二千多具。但該工程施工期間只挖出五百多具無主骨骸，坤合公司把挖出的骨骸以拼湊方式，重複組成不同具之骨骸，並重複照相，以虛報無主骨骸數量，因為挖掘無主骨骸之數不及申報之多，不夠部分先將有主骨骸挪供拍照，然火化後骨灰不足，其不足部分，即由前述四百多具有主榮民火化後的骨灰，偷一部分補足等語，應有可信。原判決之認定與常情不合，有違經驗法則等語。
本件原判決以公訴意旨略以：被告二人於九十二年間任該公所民政課課員（祁元彪於同年十月二十八日任台東市殯葬管理所所長）、公墓巡查員，二人於九十二年間負責辦理台東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬工程（下稱第二公墓遷葬工程）之前置作業、規劃、監工及執行，被告二人均係依據法令從事公務之人員，均明知該公所與坤合公司簽訂第二公墓遷葬工程合約預估尚未遷葬墳墓僅八百四十座，每座墳墓作業單價八百八十元，履約期限自契約訂定之日起四十個工作天，第二公墓遷葬工程承包商坤合公司負責人李和訓及相關工作人員，並未於期限內依簽訂之上開合約書及台東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業注意事項（下稱注意事項）所列內容施作，而係將先前挖掘出無主骨骸分散重新組合拍照，以浮報虛增挖掘墳墓、骨骸數量方式計價結算，然被告二人為圖利坤合公司及負責人李和訓，竟不依上開合約及注意事項所列程序，確認挖掘墳墓、骨骸數量，逕將監工拍照相機交坤合公司負責人李和訓及工作人員自行拍照，製作該公所辦理第二公墓尚未遷葬作業日誌、相簿等資料，祁元彪並代坤合公司擬具同年十月二十三日申請延長工期申請書，並於申請書上簽擬該作業為挖掘八百四十座有名墳墓，但目前多挖出一千八百八十四具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期請核示，另簽報新增無主骨骸挖出約兩千具，以合約單價每具八百八十元計算，需經費一百七十六萬元，連原合約（榮民四百二十具乘一千六百五十元，加有墓碑四百具乘七百八十八元，共一百萬零八千二百元）預算額共需經費約二百七十六萬八千二百元後，由被告二人製作第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表，浮報挖掘「無名氏」墳墓、骨骸之數量報請結計工資，經台東市長賴坤成准予延長工期，以東市民字第二五００七號函同意展延至同年十一月十五日止，坤合公司即於同年十一月十四日申請驗收，張耀文於同日簽報祁元彪，嗣依市長賴坤成指示方式辦理驗收後，該公所於九十三年一月六日支付二百二十一萬八千一百三十九元予坤合公司，以此方式圖利坤合公司，使坤合公司獲得不法利益近百萬元。因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。無非係以：證人Ｄ、李和訓、周琦園、史國漢、朱亞東、李振愷、林六生、廖婷玉之證述，及卷附台東縣政府暨該公所辦理台東市第二公墓遷葬補償費查估清冊、增加骨骸相簿十本及相片光碟五片、磁片一片列印之相片十冊、坤合公司延長工期申請書、該公所九十二東市民字第二五００七號函、辦理第二公墓尚未遷葬墳墓作業日誌、支出傳票、憑證粘貼單、坤合公司台灣銀行活期存款簿影本、第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、火葬許可書、九十二東市民字第二六六一二號函及祁元彪簽、坤合公司驗收申請書等，為其主要論據。被告二人固不否認分別擔任該公所民政課員、公墓巡查員，負責辦理該市第二公墓遷葬工程之前置作業、規劃、監工及執行業務，該工程由坤合公司承包等情不諱，惟堅決否認被訴犯行，均辯稱：皆依作業要點及合約規定辦理，依規定監工，並確實拍照登記，至於無主骨骸之數量必須實際開挖才能確定，不能以實際挖出之無主骨骸較原預估之數量為多，即認定被告二人重複組合骨骸拍照，虛增費用，圖利包商等語。經查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；更不必有何有利證據之證明，亦不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。本件原審調查審理結果認為被告二人無罪，係以：台東市第二公墓遷葬工程，係比照第一公墓遷葬辦理，而第一公墓監工之指派方式，由台東縣政府支援之人員與該公所承辦人員一同輪派，每人值勤半個工作天，確實督導包商履約；監工事項乃以墓地現場包商是否有挖掘到未列冊之無主墳墓或無主骨骸為主，依注意事項之規定辦理，並由當班之監工拍照確認，始可列入工程範圍並予計價，每位監工所拍攝之電子相片檔案，於當次監工完畢後，立即交祈元彪存入電腦保管，足認該公所於坤合公司挖掘名冊遺漏尚需遷移之墳墓、骨骸裝甕前、納骨甕運離前、納骨甕運至指定地點時，均須派人確認，以防止弊端。是該工程之監工人員，自應依上開注意事項之規定確認，另於坤合公司挖掘到未列冊之無主墳或無主骨骸時，更必須「拍照」確認，有該公所九十八年八月十日東市政字第０九八００二００二三號函附卷可參（見第一審卷第六八至八九頁）。換言之，為確認墳墓數量，該公所採取之監督確認方式為派兩組人員，在兩個現場清點確認，一組在起掘現場，另一組在裝甕現場，最後再由驗收人員作最後驗收確認。在現場之實際作業程序，祁元彪於調查站時陳稱：監工人員主要負責挖掘墳墓、撿拾骨骸兩部分之監督工作，至於骨骸火化、曬骨洗骨、骨罐、骨骸裝罐，並沒有監工負責監視，由包商自行施作。工作日誌係由監工依實際狀況登載在挖掘墳墓、撿拾骨骸二個欄位，其餘是伊及張耀文依包商完成的總數量，反推已完成之骨骸火化、曬骨洗骨、骨罐、骨骸裝罐工作項目之施作，並登載在工作日誌中等語。復於偵訊時陳稱：驗證程序是挖到骨骸須先拍照，然後挖出來後洗骨、曬骨再裝甕；洗骨、曬骨是同一個動作，曬骨的時候連同甕都編號拍照，所以一具骨骸有三張照片，即挖到時一張、曬骨跟裝甕時一張，裝甕完成寫上姓名編號一張。挖到骨骸由現場三位監工拍照，挖起後，拿到第三公墓洗骨、曬骨、裝甕完成時，由另一組之王青松、李坤典、陳建陽拍照（偵卷三第四六頁）。張耀文於調查站陳稱：監工只負責監督挖掘之工作，至於火化部分不在監工範圍，屬包商之事等語（偵卷一第一八三至一八五頁）。另於挖掘現場支援工作之證人朱亞東（作證時已離職）證稱：伊負責骨骸挖掘監工照相工作，由於是先人之骨骸，所以不敢隨便，在骨骸數量之認定都從嚴審核，必須是在一個區域內都已經挖掘完畢後，才計入一具骨骸，拍照時也是一具骨骸只拍一張照片，並且編號，不會重複拍攝。其於調查站證稱：伊支援該公所期間負責有主墳墓之認領，及現場骨骸起掘之監工工作，監工人員在骨骸起掘時要照相，照相包括起掘前之墓碑、用石頭代表墓碑之無主墳、或墓碑已無法辨識之無主墳及地底下之無主墳，起掘後之骨骸照相，照完相在登記表上現場登記，這有二種，一種是比對市公所已造冊之登記冊，一種是針對無主墳骨骸新增之部分登記冊，伊登記完由包商裝袋，然後便將相機及登記表帶回該公所交給祁元彪；伊監工範圍只有挖掘墳墓、撿拾骨骸二部分，及拍照登錄而已，其餘係由被告二人負責等語（偵卷一第一七頁、第二０三頁）。關於實際作業情形證稱：「監工是監視包商挖掘，挖到骨骸請其停下，先撿拾，撿完由伊拍照，拍照完後先用塑膠袋裝，並且編號，由施工人員封存，送殯儀館保管」、「曾有一次挖到很多小孩骨頭，不知是誰的，沒有辦法分辨，只能集中起來，認定為一具處理」、「不可能重新組合再拍照。就伊所見，沒有重新組合再多拍之事，死人之錢沒人敢賺，對先人大不敬，所以應該不會有這種情形」、「在挖到時，我們製作一個表，寫００一；如果是無主，就寫增００一，一個黑板擺在那邊照，照完就收起來」、「一具在今天編號００一，就只拍一次，應該不會拍第二次」、「模稜兩可時，一定是從嚴審核，等於保護自己，也要省納稅人之錢」、「從嚴的程度就是盡量憑著良心去做。因為像上述情形，伊不可能一個一個算，但是儘量在同一範圍撿到的，都把它算成一個」（見第一審卷第一六九至一七四頁背面）。從其證詞可知監工過程，從起掘、拍照、裝甕等程序，雖然無法逐一根據骨骸之歸屬認定數量，卻仍遵循一定之程序進行。席亦文於第一審證稱：「無主骨骸送至納骨塔旁之貨櫃寄放及取走時，均未登記，沒有規定要登記，該公所人員並沒有會同他們放入或取出」等語（見第一審卷第一七八頁）。依據上開數位證人之證詞可知，雖然被告二人並沒有在裝甕處監工，但在現場其他工作人員並不限於被告二人，而且依照朱亞東之證詞，在起掘骨骸時，必須先依照規定確認屬於一具之後，逐一編號拍照，不會重複拍照，以避免重複計算，已經有效管制骨骸認定之數量。則被告二人縱然沒有確實在拍照程序分成二個階段，於起掘後、裝甕前分別拍照，但對於骨骸數量之認定，不致有誤差，與朱亞東之證詞相符。又依據上開合約及注意事項，監工人員僅需於挖掘出無主骨骸時照相，而坤合公司需於施工前、中、後拍照；是監工人員未於骨骸火化時照相，坤合公司人員於骨骸挖出及火化時照相，核與上開合約及注意事項規定相符。證人朱亞東於調查站證稱：「我們在拍照之前，都會在置於骨骸上方的白板上書寫增第幾號字樣，然後將增加數量紀錄於工作日誌，並交給祁元彪彙整及統計等語（偵卷一第一六頁背面）。要與李振愷於偵訊時證稱：「當時是有二台照相機，我們只用一台，要到現場時先到市公所拿相機，然後去現場；上一班照到哪裏，如新增１００號，我們就接著拍照」等語（偵卷三第二八頁）。李和訓於第一審證稱：「該公所有二台相機，一台借其裝罐時拍照，另一台由監工自行使用，所以二台相機不會交換」等語相符，足認本件雖有二台照相機，但監工人員僅使用一台，並透過使用黑板編號、連續照相、登載監工日誌之方式，確認實際挖出之無主骨骸數量。是被告二人縱有將非監工用之照相機借給坤合公司使用，亦與挖出無主骨骸數量之認定無關，復無違背注意事項規定。何況張耀文於偵訊時陳稱：「包商同時也作拍攝，兩邊照片核對相符才計價」等語（偵卷三第五０頁），參以卷內挖掘照片所載，同一編號之骨骸照片確實有二張，被告二人及朱亞東、李振愷分別證稱：起掘時僅照相一張，而坤合公司依據合約規定亦需於施工前、中、後照相，顯然坤合公司自己亦有於起掘時拍照，是證人Ｄ證稱：「監工人員將監工照相機交由坤合公司自行全程拍攝」乙節，顯非實情。且證人Ｄ先稱係坤合公司之工人，又改稱係老闆之朋友，且對工作年度、工作天數、薪資總額均不記得（見第一審卷第一二六至一二七頁），顯見證人Ｄ並非在現場全程參與工作，其證詞復與其他在現場實際工作人員之證詞迥不相牟，其證詞之憑信性，尚非無疑。自不得僅以其證詞認定被告二人將挖掘現場照相委由包商負責。至於祁元彪為坤合公司所擬延長工期申請書部分，依據該公所購置、訂製財物（勞務）合約書第一條規定：工作名稱、數量：本市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業，預估數量八百四十座（以實作數量計價，本所得視實際需要增減之），第二條：履約期限：自契約訂定之日起四十工作天。契約如有需要辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限由雙方視實際需要議定增減之。足認該合約係以預估數量八百四十座墳墓而約定履約期限為四十日，若因挖掘之數量增加，自得申請延長履約期限。坤合公司以無主骨骸數量超出預期為由，以書面向該公所申請延長工期，並未違反法令規定或契約。祁元彪受坤合公司之託，代擬申請書，核無違法可言。證人Ｄ另於偵訊時指證被告二人接受廠商招待，在台東巷子裡面之喇叭店，喝酒、唱歌，並聽李和訓講有向被告二人行賄十萬元上下不等，不給會被刁難等語（偵查秘密證人卷第二三頁）。然其於第一審作證時改稱：「喝花酒時我有在場，給錢時伊亦在場。在火葬場看到李和訓拿錢給祁元彪，但多少錢不知道」等語（見第一審卷第一三０至一三一頁），所證前後不一。經調查局調閱被告二人之通聯紀錄及祁元彪之資金往來紀錄，並未發現可疑之處，有通聯紀錄二份（偵卷二第一一六至第一六五頁）及祁元彪交易明細表一份（偵卷一第一四二至一五二頁）在卷可稽，證人Ｄ就此部分之證詞，難以採信。又其在第一審指證：「無主之骨骸是利用重複照相方式增加數量，並以照片造冊，且為了增加重量，在骨灰罈內加入木炭，在最下一層裝木炭，上面隨便擺幾個骨骸裝成一個骨灰罈，是老闆叫我這樣做，祁元彪也知情。另外張耀文負責在挖掘骨骸時照相，只有幾次是將一具骨骸分成二、三具照相（見第一審卷第一二三至一三五頁）。惟依據其前揭證詞，對於工作年度、工作天數、薪資總額均不記得，顯見已非全程參與工作，其證詞之憑信性甚低。由於無主墳墓之骨骸數量認定不易，或因多數墳墓堆置一處，年久乏人照料，墳土遭挖取他用，導致骨骸不全，只能依賴主要骨架而為判定，因此必須在挖掘時先照相，裝甕時再經驗證，以確認骨骸數量。然證人Ｄ證稱其主要工作是分裝骨灰罈，且無法同時作撿骨及洗骨之工作（見第一審卷第一二八頁）。則其既無法同時為上開兩項工作，又如何確定其指認之骨骸數量才正確？故其指認浮報情形，顯係片面猜測之詞，與案內各項證據所示及其他證人之證詞均不相符，自難採信。其又稱：「遷葬工程中，坤合公司先以木炭替代骨灰裝入榮民骨灰甕中，再將少部分骨灰覆蓋在木炭上，多餘的骨灰再以相同手法充作無主骨骸之骨灰，據以虛報無主骨骸骨灰甕數量，浮報數量高達二千多具，但該工程施工期間只挖出五百多具無主骨骸，坤合公司把挖出之骨骸以拼湊方式，重複組成不同具骨骸，並重複照相以虛報無主骨骸數量，因為無主骨骸數量沒有坤合公司所報之多，不足部分先將有主骨骸挪移拍照，火化後骨灰不足部分，即由前述四百多具有主榮民火化後之骨灰，偷一部分補足（偵查秘密證人卷第九頁）。然查該公所現場工作人員作業程序，係於起掘、裝甕時，必須逐一拍照存證，依序編號，分工驗認，再相互佐核，以便確認數量，並非逕以包商自行拼湊之裝甕骨灰數為準，此據證人朱亞東、李振愷、李和訓於偵查中及第一審迭次證述明確，坤合公司殊無可能於拍照後，將骨骸重複組合再拍照，虛報數量。何況本件經調查局台東縣調查站（下稱調查站）派員會同該公所殯葬管理所所長祁元彪及慈懷園葬儀社社長陳鴻明等人，前往火葬場存放櫃辦理無主骨骸會勘，並逐一清點無主骨骸數量，共計五百六十四個骨灰甕與結算數僅差一個，數量尚符合。經抽取九十個骨灰甕開甕勘驗，每一骨灰甕均有人骨等內容物，但因均依合約規定進行火化，埋葬時間長短不一，致撿取之骨骸數量不一，難以證明有無以少報多之情形，此有上開調查站九十四年六月二十七日東肅字第０九四七一七０四五二號函在卷可稽（偵卷一第一一至一二頁），足認依現有骨灰裝甕情形，查無一具骨骸分裝成多甕或者以木炭充數之情形。至於本件遷葬工程中驗收數量，應以實際數據以及其他遷葬先例、第二公墓實際狀況而為認定。該公所為遷移第二公墓，於九十一年間以第一公墓遷葬數據為基礎，推算列冊墓塚為一千四百座，無主墳墓為三百五十座，並據此編列預算。扣除民眾自行認領遷葬後，第二公墓原冊列之一千二百四十三座墳墓，共認領並遷葬六百七十一座，其餘原估計之五百七十二座墳墓，即為本件遷葬工程之標的。坤合公司第一次報驗之無主墳數量，除原估計之五百七十二座外，另加地下挖掘出之二千三百具墳墓，經該公所驗收後，僅確認二千零七十具，由坤合公司報驗領款，此有該公所函及所附之一覽表、清冊等文件為證（見原審卷第七二至一二三頁）。關於無主墳數量比預估增四倍之原因，依據前揭函說明，第一公墓後續係作為公園草皮之用，而第二公墓則預定作為美術館之用，後者必須挖掘地基，深度達三公尺，導致第二公墓挖掘出數量較多之無主墳。兩土地用途不同，挖掘深度有別。經賴坤成（當時之市長）於原審證稱：「因為美術館要做地基，所以第二公墓挖比較深」、「在招標時，因為基層公務人員專業知識不夠，挖掘之後，才發現（無主墳墓）密度相當高，與第一公墓不同」、「數量上之差距十分合理，因為第二公墓是清朝時代漢人使用之公墓」、「第一公墓還有一些墓園，第二公墓是亂葬崗，所以密度比較高」（見原審卷第一五二頁）。足證第二公墓無主墳數量較多之原因，係由於挖掘深度與亂葬崗所致。至驗收核算過程，已由負責主驗之周琦園到庭結證稱：「無主的當然我們要一一清點，一個甕裡是寫一至四號，第二個接著就是五號到幾號接續，我是逐一清點，並於驗收後，在驗收紀錄上填具驗收經過及驗收結果前，我曾前往殯葬管理所查閱挖掘之相關照片，大部分都可以判定是完整一具骨骸，少部分有疑慮，經祁元彪與張耀文向我解釋，因為死亡時年齡大小及埋葬時間長短不同，會影響骨骸之完整性」、「照片是用抽驗的，依編號來抽查有抽幾十個」、「對於無主之骨灰甕，核對編號還有抽驗照片。無主墳每一具都已經火化，所以我驗編號，每一個甕我都去驗，還有比對編號，另外就是抽驗照片是否符合」、「現場驗收，將甕打開驗。無主的部分，在貨櫃裡，二千多具約放五百多罐裡面，有逐一點，榮民的部分，在軍人公墓裡。另一方面用書面驗收，這部是抽挖掘到火化，裝罐之過程紀錄」、「經實際現場點數骨罐數量比對及查閱照片後，我自己相信該作業日誌之內容是真實的，且與我點出來骨罈的數量相符。」（見偵卷一第一九五之一至一九六頁、第一審卷第一六一至一六三頁）。綜據前述，經周琦園等驗收人員清點核對數量，並無不符，應堪採信。倘有如證人Ｄ所指以重複拍照、混淆骨灰、浮報無主墳數之情形，何以前揭調查站參與會勘結果亦認為「與結算數僅差一個，數量尚符合」，足見證人Ｄ所述，顯係其主觀推測之詞，不足採信。此外，復無其他證據足以證明被告二人確有圖利犯行，原審因而維持第一審無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其論斷之依據與理由，所為論述均有卷證資料可考。檢察官上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，漫指原判決違反證據法則、經驗法則、理由不備，及有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 一 日
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