最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五三六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 董冠利選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師被 告 康建誠上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一０三八八、一二三八一號，九十四年度偵字第一一五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於董冠利部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（董冠利）部分本件原判決認定：㈠、上訴人即被告董冠利係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，民國九十二年一至六月借調保護智慧財產權大隊第二分隊（下稱保智大隊），負責違反智慧財產權案件查緝及申辦檢舉獎金等工作，為公務員。九十二年四月十七日，保智大隊接獲李姓男子（姓名年籍詳卷，下稱李某）電話檢舉：「台南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語，董冠利獲派查辦，與警員即被告康建誠於九十二年四月十七日至同年月二十二日間某日夜間，在台南市永康區（原台南縣永康市○○○路三皇三家簡餐店與李某見面，詢問所見事項，李某告知其發現台南市○○區○○路○○○號之七有一工廠，人員進出複雜，形跡可疑，有一台喜美型轎車進出該工廠，可能係供犯罪使用等資料，而製作檢舉筆錄（下稱第一次筆錄）。九十二年四月二十二日夜間，董冠利與康建誠等人於該地監視，遇法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為免兩單位之偵查作為相互衝突影響，乃各自回報所屬單位，翌日協調結果，約定雙方協力辦理，因無線電頻率不同，以階段分工方式進行合作。九十二年四月二十四日，蔡正哲等人追蹤嫌疑人蔡榮斌之汽車至台中市○○路住處，因而知悉蔡榮斌等人使用之廂型車為00－0000號、5Q－1190號及蔡榮斌之住處，蔡正哲等人即將此等資料通知董冠利等人接手，董冠利、康建誠即轉告由董志容率員跟監，依蔡榮斌之上揭車輛追蹤到彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號等處，查知非法重製光碟工廠之確切位置，再報由檢察官指揮台南縣調查站與保智大隊於九十二年四月三十日至上址、台南市○○區○○街○○○巷○○○號、台南市○○區○○路八十五之七號等處搜索，查獲林晉楠等十五人重製盜版光碟，並扣得重製機具等物而提起公訴。㈡、董冠利明知經濟部除訂頒「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」（下稱給獎要點）第三點第一款及第五點第三款規定，提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人，查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結經提起公訴者，可核發檢舉獎金，另訂有「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」（下稱給獎實施方案），其第四點第一款規定：「給獎對象：於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人」，可核發更高額之檢舉獎金，給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同。董冠利明知李某提供之檢舉內容，不含蔡榮斌等人使用2K－8156號、5Q－1190號廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，盜版光碟工廠係台南縣調查站與保智大隊共同查緝所獲，李某提供之檢舉內容不符給獎實施方案之核獎條件，為圖利用其職務上得為李某申請檢舉獎金，使李某符合給獎實施方案領取較高額獎金之機會，竟基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意，於九十二年四月二十四日至同年六月十二日間某日，偕同不知情之康建誠再次約李某至台南市○○區○○路三皇三家簡餐店，董冠利告知李某先前第一次製作之筆錄內容不完全，未能符合提報核發檢舉獎金之條件，應將蔡榮斌等人使用2K－8156號、5Q－1190號廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊記在檢舉筆錄上，李某明知其未提供此檢舉內容，為能領取檢舉獎金，與董冠利共同基於詐取檢舉獎金及行使不實公文書之犯意聯絡，配合董冠利製作「訊問時、地：九十二年四月二十三日二十一時二十０分，於保二總隊保智大隊，內容：李某發現他們每次都是廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00－0000號交接盜版光碟，經過幾次後有次李某跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是00－0000號，於是李某就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，……據李某觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭」等內容不實之檢舉筆錄（下稱第二次筆錄），李某於筆錄簽署其化名，再推由董冠利於九十二年六月十二日填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同第二次筆錄等資料，送至經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請核發檢舉獎金，使該局書面審核認定本案係李某於檢警機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠，同意依給獎實施方案核發檢舉獎金，足生損害於保智大隊及智慧財產局。嗣智慧財產局先核發一半獎金新台幣（下同）一百五十一萬四千八百四十六元，董冠利於九十三年九月二十一日駕車至台南載李某至高雄市岡山區（原高雄縣岡山鎮）保五總隊領取扣除稅金後之餘額一百二十一萬一千八百七十七元後，於載李某返回台南途中，董冠利向李某表示其中三十六萬元係李某應得，李某即朋分三十六萬元，其餘八十五萬一千八百七十七元由董冠利取得，共同詐得超過依給獎要點所應得五十三萬四千元（稅前六十六萬七千五百元，扣除20％稅金剩五十三萬四千元）之差額六十七萬七千八百七十七元等情。因而撤銷第一審關於董冠利部分之科刑判決，改判依修正前牽連犯關係從一重論處董冠利共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載經濟部頒給查獲違反智慧財產權案件有功人員獎金之規定有二，即給獎實施方案與給獎要點，二者之獎勵條件、獎勵金額並不相同，董冠利明知其情，於製作第二次筆錄時，告訴李某第一次製作之筆錄內容不完全，未能符合提報核發檢舉獎金之條件，應將蔡榮斌等人使用2K－8156號、5Q－1190號廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊記在檢舉筆錄上，李某即配合於該筆錄上簽名等情。並於理由引述李某證稱：第二次筆錄所載之車號、工廠、跟蹤等事項，伊都不清楚，實際上伊沒有講，是董冠利說第一次筆錄不是很詳細、製作得不完全，要製作得詳細一點，才能陳報上去，董冠利說程序上一定要這樣，程序伊不清楚等語，為其論罪之依據（見原判決第十三頁第十八行至第十八頁）。依此事實記載與理由論述，似認董冠利以「第一次製作之筆錄內容不完全，未能符合提報核發檢舉獎金之條件，應將蔡榮斌等人使用2K－8156號、5Q－1190號廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊記在檢舉筆錄上，始能領取檢舉獎金」之語，使李某相信其言，而於第二次筆錄上簽名，亦即似認定董冠利以詐術騙使李某同意製作內容不實之第二次筆錄，遽竟認定李某與董冠利為本件犯罪之正犯，非但理由矛盾，且未說明董冠利與李某有犯意聯絡所憑之證據與理由，亦屬理由不備。㈡、卷查李某始終證稱其不清楚檢舉獎金之相關規定，董冠利說第一次筆錄製作得不完全，要製作得詳細一點才能陳報上去，程序上就是要如此等語，如果無誤，參以給獎實施方案與給獎要點係智慧財產局頒訂之法令，一般人似難知其詳情，能否認李某知情而與董冠利有共同犯罪之故意？倘李某未有犯罪故意，董冠利是否利用不知情之李某實行犯罪，為間接正犯？如是，原判決認董冠利之犯罪所得應與李某「連帶追繳」，即非適法。另智慧財產局函稱略以：假如本案檢舉人之檢舉內容僅止於台南縣永康市○○路○○○號之七房屋內涉有侵害著作權情事……假如本案無給獎實施方案第四點之適用，則符合給獎要點第三點規定之適用等語（見原審更一卷第一六九頁），原判決亦認如檢具第一次檢舉調查筆錄送請智慧財產局審核，亦符合給獎要點第三點規定，得核發獎金，倘若非虛，則李某自行交還之三十六萬元部分，能否認係董冠利詐取後返還之金錢，免以董冠利之財產抵償？本件如應依給獎要點核發獎金，應核發給那些人？董冠利依法能獲得多少獎金？以上疑點，與本件有無共犯、董冠利詐取差額獎金之追繳發還等法律適用攸關，基於公平正義之維護，仍有調查釐清之必要，原審未予究明，亦有調查職責未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於董冠利部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知董冠利無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（康建誠）部分刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而證據之取捨及證明力之判斷，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敍明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決維持第一審諭知康建誠無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已就其依調查證據之結果，無從為康建誠有罪確信之心證理由，詳予闡述，所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違，依前揭說明，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨以康建誠二次陪董冠利詢問李某，製作二份檢舉筆錄，與董冠利參與偵辦行動，及一起載李某領取獎金再載回台南，又坦承知悉李某之檢舉筆錄內容，縱非董冠利之共同正犯，亦屬幫助犯，認原判決為無罪諭知有適用法則顯有不當之違法云云，並非依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒對於原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認關於康建誠部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 八 日
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