最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五三九一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 方來進
丁勇言上 列二 人共 同選任辯護人 劉思龍律師被 告 李金寶 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街221之3號居高雄市○○區○○○路○○○巷○○號李煥熏 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○號11樓上 列二 人共 同選任辯護人 施秉慧律師被 告 吳寬裕 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○鎮區○○○街○○○巷○○號居高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師劉思龍律師被 告 羅梅玉 女民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○巷○號8樓之4涂源麟 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路3段511號上 列二 人共 同選任辯護人 葉美利律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二日第二審判決（九十九年度上訴字第二五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二八八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟有其理由欄一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管事務圖利罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳予說明，否則即屬判決理由不備，其判決當然違背法令。原判決於理由欄以高雄市政府勞工局於民國八十九年四月間辦理「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動（下稱本案活動）經費，係民間募款得來，雖其採購程序應適用政府採購法之規定，但本案活動經費係募款而來，被告等誤以為其採購即無政府採購法之適用，非無可能。又高雄市政府勞工局，於八十八年間，曾補助快樂廣播事業股份有限公司（下稱快樂聯播網）等單位辦理該年度之五一勞動節系列活動，方來進、丁勇言辯稱乃援往例辦理本案活動，顯非無據，且本案活動在政府採購法施行之初，法律適用混沌未明之情況下，能否苛責被告等對政府採購法之適用範圍及其程序有完全之認知，實有疑義，尚難以被告等之採購程序違反政府採購法之規定，即推論被告等有圖利快樂聯播網之犯行，因而為被告等有利之認定（原判決正本第八至第十二頁）。但依卷內資料，證人即快樂聯播網承辦活動負責人彭千娜於第一審證稱：「快樂聯播網有參與八十八年勞工局五一系列活動，八十八年及八十九年的五一勞動節活動，都是由我們公司主動向勞工局提案，八十八年及八十九年之流程相同，但八十九年活動內容要求較多，只是八十八年係由公司自行募款，八十九年由勞工局撥款」等語（第一審卷㈢第八十六、
八十九、九十頁）；證人即高雄市政府勞工局會計主任彭冠博於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時供稱：「本件我認為應依照政府採購法規定辦理，但丁勇言及石德隆認為不需要，為此還詢問過主計處及工務局，也表示應依政府採購法規定，但是方來進不採納我的意見」等語（九十六年度他字第三三五四號卷第八十六頁）；證人即高雄市政府勞工局第四科技士馮金源於第一審證稱：「八十九年四月二十七日的便條是因為該業務（指本案活動）沒有經過第四科委託，在他們會簽時我寫的意見，請依照政府採購法辦理，因為本案仍在政府採購法的實施範圍內……我就依照金額，認為依政府採購法的規定應該公開招標，贊助款只要入公庫即為公款，一定要依政府採購法」等語（第一審卷㈡第三二八至三四一頁）。上開證言，倘屬非虛；八十八年度快樂聯播網辦理五一勞動節活動似係由該公司自行募款，並非高雄市政府勞工局之經費，而八十九年本案活動經費則來自勞工局，該二年度之募款主體有別，經費來源不同，且八十八年辦理活動時，政府採購法尚未施行，八十九年本案活動時已施行，其間亦有不同；又本案活動募款已匯入公庫，而彭冠博、馮金源已告知本案活動須依政府採購法辦理，被告等既係先後辦理該二年度之五一勞動節活動，其等就本案活動已與八十八年度不同，是否知悉？何以仍可援例指定快樂聯播網辦理本案活動？原判決未予釐清，於理由內亦未詳為說明，遽以被告等係援例辦理為由，而為有利之認定，尚嫌速斷，併有判決理由不備之違法。又本案活動募款已匯入公庫，已屬公款，原判決以被告等「誤認」活動經費係募款，即無須依政府採購法云云；但就被告等如何係出於誤認，亦未說明其理由，同有判決理由不備之違法。（二）刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰，但明知命令違法者，不在此限」，是依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列。原判決於理由欄以彭冠博、馮金源於涂源麟最初提出企劃書之簽呈時，均表達本案活動應適用政府採購法，惟未被採納，李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人（下稱李金寶等人）既非參與決策之人，而方來進為高雄市政府勞工局局長，係其等之直屬長官，對於局長所為之決定，其等依行政服從關係而論，是否能有置喙之餘地，殊為可疑，不能以其等順從指示辦理即認有圖利之犯意聯絡或行為分擔（原判決正本第十五至十六頁）；因而為李金寶等人有利之認定。但依卷內資料，吳寬裕於高雄市調查處詢問時供稱：「早在本案尚未簽辦前，我依據方來進指示要本科承辦人涂源麟將本案直接委託快樂聯播網承辦，但在會計室簽呈表示已詢問工務局及主計處相關單位意見後，得知必須要依照政府採購法辦理，我曾將此情形告知丁勇言，本案要依照政府採購法辦理，但丁勇言仍執意表示不必照政府採購法方式，且表示局長指示要給快樂聯播網承辦，反應無效，只好聽從局長意見，未依政府採購法辦理該採購案」等語；羅梅玉供稱：「當時會計室主任彭冠博簽請依政府採購法辦理，我也有去政風室找李慈光主任，李主任認為應依會計室主任彭冠博之意見辦理，我隨即有意推掉本案，但丁勇言、吳寬裕仍執意要本股辦理，後來局長方來進也批示交由快樂聯播網承辦並預付二百萬元（指新台幣）款項」等語；涂源麟供稱：「我接受吳寬裕指示時，我在簽呈中註明奉示，是奉吳寬裕等指示，但據我所知是奉方來進及丁勇言之指示，當時是否適用政府採購法有不同意見，經請示丁勇言及吳寬裕，他們表示不需依政府採購法規定辦理」等語（九十六年度他字第三三五四號卷第六十八、七十五、七十九、八十頁）。上開供述倘若屬實，涂源麟、羅梅玉、吳寬裕等對於方來進、丁勇言執意不依政府採購法辦理而直接委由快樂聯播網辦理，是否係明知其違法，而仍予配合辦理？又李金寶、李煥熏當時係分任高雄市政府勞工局副局長、主任秘書，是否亦屬明知方來進之指示為違法？原審未予審認，亦未於理由內詳為說明，遽行判決，自有違誤。綜上，檢察官執此指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑事妥速審判法第九條已於本年五月十九日施行，原審維持第一審所為無罪判決，惟因該條施行前，案件已繫屬於本院，爰仍適用刑事訴訟法第三編第三章之規定終止之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 秀 夫法官 林 立 華法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 七 日
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