最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六四○八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 洪益章選任辯護人 李慶松律師被 告 吳宏聰選任辯護人 賴思達律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第四五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠關於工程招標部分：⑴彰化縣秀水鄉公所二十三件排水改善工程（詳如原判決附表一，下稱本案工程），係經濟部水利署補助彰化縣秀水鄉公所新台幣（下同）二千三百萬元，進行排水改善工程。由被告洪益章承辦，洪益章將其切割成二十三件，每件預算各一百萬元，以採用限制性招標之方式辦理，每件發函邀請四家廠商比價。其開標、決標、驗收及請款均係集中在二、三天之間辦理，且開摽、決標之時間均在每日上午十時。是本案工程，形式雖有二十三件，實際上係同一筆預算，同一次辦理之工程發包案。⑵依證人即發包中心主任許朝欽、發包中心課員梁倉榮所證，本案工程發包中心係依據前來公所辦理登記之十家左右廠商，交叉邀請，參加比價；該等廠商，係業務課（應指洪益章之建設課）找來，為投標本案工程之限制性招標而來辦理登記，下一次再有工程發包案，即不再邀請這些廠商參加比價。再本案工程計邀請十一家廠商，其中有九家廠商受邀參加比價之次數達八次以上，遠高於梁倉榮所稱之
四、五次。足見發包中心實際上並未限定各廠商之邀請次數，本案工程即由這十一家廠商來承包，並為承包本案工程而辦理登記，發包中心依此交叉邀請參加比價。⑶被告吳宏聰於第一審承認其直接、間接借牌之廠商計有九家。另依裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新公司）及勝利土木包工業（下稱勝利土木）二家廠商之負責人江吉存在原審法院另案所陳及許金鍰於偵查中之證述，可見參與投標之十一家廠商，均係洪益章、吳宏聰直接或間接借牌而來。⑷吳宏聰於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化調查站）及檢察官偵訊時，已明確證述：洪益章透過伊向萬伯營造有限公司（下稱萬伯公司）及焌源營造有限公司（下稱焌源公司）借牌，領款亦由伊或伊妻黃方英協助等語，於第一審亦稱工程完工後多係伊妻去領，或請人代領，曾找過洪益章代領，板模工簡錦標是伊委託洪益章找來，領款均依伊的指示辦理等語，簡錦標於彰化調查站及偵訊時均稱施工、領款均由洪益章委託辦理，結餘均交給洪益章等語。洪益章於第一審亦自承有替吳宏聰向全富營造有限公司（下稱全富公司）借牌，有介紹簡錦標給吳宏聰，吳宏聰曾委託伊代領工程款，伊再轉託簡錦標代領等語。顯見洪益章不但有出面借牌、請簡錦標施工，於完工後並出面領取工程款，係實際借牌承包工程之人。⑸萬伯公司之負責人吳俊毅、全富公司負責人林建全、焌源公司負責人陳興山、正期營造有限公司（下稱正期公司）負責人黃尉祺、民偉營造有限公司（下稱民偉公司）負責人林基民、世豐營造股份有限公司（下稱世豐公司）負責人郭宏榮、佳園營造有限公司（下稱佳園公司）負責人郭門開等均證稱係借牌給吳宏聰或洪益章，足見渠二人有分頭去借牌之行為之分擔，洪益章確有親自出面或找人去領取其工程款之行為，均係實際上借牌承包工程之人。⑹十一家廠商中唯一否認有借牌之營泰營造工程有限公司（下稱營泰公司）負責人王錦炫固證稱係公所通知比價，價格為其所估算，公司小姐拿去投標等語；惟隻字未提若營泰公司未至公所登記，公所又如何能通知其參加比價？似不知有到公所辦理登記之事，此外其又不知是否同時開標。營泰公司共參加比價十次，均未得標，各次投標金額均比最高底價高出甚多，甚或已接近預算金額之上限，顯不可能得標，其無得標之意願，只係借牌陪標而已。⑺本案工程之五家得標廠商之空氣污染防制費繳款書繳款人欄上之簽名筆跡均相同，繳款日皆係同一天，繳款書流水號又連號，可見得標之廠商，形式上雖有五家，但實際上是同一家或同一人。⑻綜上，本案工程實係同一筆預算，同一次發包，同時開標，採限制性招標，以使來登記之十一家廠商承包，該十一家廠商全係由洪益章及吳宏聰二人借牌而來。無異於招標之初，渠二人即完全掌控整個標案，實際上得標者，均係被告二人。洪益章實際上係借牌承包工程。可見洪益章於檢察官偵查中自白：是當時鄉長余德炎要伊多找一些廠商給他圈選、是先借牌再提供名單給鄉長等語，與事實相符。原審未詳細勾稽整個卷證資料，即認洪益章上開自白與事實不符而不採信，顯有證據上之理由矛盾，且對上開不利於被告等之事證，均未說明理由，有判決理由不備之違法。⑼按借牌圍標之行為，已使相關公共工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者單獨操控標價，以致比價競標之功能喪失，並使承辦之公務員陷於錯誤而予以決標。本案工程之招標程序，係洪益章夥同吳宏聰，操控整個標案程序，全數由渠等所指定之廠商及價格得標，洪益章為實際上承包工程之人。被告等顯然係利用鄉長要多找一些廠商供圈選之指示，利用發包中心需十家左右之廠商供交叉邀請參加比價之需要，而借牌提供予發包中心，據以建立廠商資料，使承辦之公務員許朝欽、梁倉榮陷於錯誤，並予以決標。被告等所為顯違反政府採購法第八十七條第三項之規定。原審未詳細勾稽，即認被告等未違反該規定，有判決適用法則不當之情形。㈡關於施工便道費及水路改道費部分：⑴依證人陳鴻輝、施貫誠、林永裕、劉昌彬、鄭美藝之證言，及台灣省土木技師公會鑑定報告，可見陳鴻輝之鑑定報告書所附之照片，雖僅有鑑定當時之照片，惟已採取對被告等最有利、最寬之標準，其判斷施工便道費及水路改道費價格為零之部分，自堪採信。且依扣案之工程卷宗，均有施工前、中、後之照片，顯示鑑定報告書認為施工便道費及水路改道費價格為零之部分，均明顯無施作便道或有水道改道情形，與上開證人證述相吻合。證人林永裕亦稱如果有去過現場勘察，他（指證人陳鴻輝）的判斷應該是比較正確，現場看比看照片更準確等語。足證陳鴻輝判斷堪予採信。原審以鑑定報告書所憑之資料，並未將扣案之各工程預算書、施工前、中、後之照片等一併交由鑑定人參酌，顯與陳鴻輝證稱：鄉公所提供當時施工之照片等語不符，有證據上理由矛盾之違法。⑵原審以陳鴻輝、林永裕、施貫誠、劉昌彬等只從照片內容，沒有看到有施工便道或水路改道情形，或僅以施工地點有無道路相通為據，而未考量該道路的寬度是否足供施工需要及其他用路人之通行等因素，難謂周全，因施工便道乃暫時性措施，於工程完工後，即回復原狀而不易看出，或因受限於照片拍攝之角度、廣度，而無法含括全貌，如此為有利於被告等之認定，有違證據法則。⑶下崙支線工程部分，經比對施工照片，明顯無施工便道，施工後固有將施工溝渠旁鏟平鋪設為道路使用，但係將施工中所挖出堆置於施工溝渠旁之土石，回填鋪平而已，並非另有施工便道。曾厝村、金興村及義興村工程，固有佔用及破壞原產業道路供工程施作使用，或佔用溝渠旁之農田將部分農田鋪平。但比對上開工程之照片，其只有施工機械佔用原有產業道路或溝渠旁之農田施工而已，該農田原即平坦無障礙，是施工時，將挖溝渠所挖出之土石，堆置在原有道路上或溝渠旁之農田上，予以鋪平而已，並非另有施工便道。原審之認定與卷證資料不符。⑷依安溪村及義興村工程之照片，於施工中明顯無水道改道情形，原審以有加以改道水流或以機具抽水之必要等推測之詞，為有利於被告等之認定，有違證據法則。況原審亦認：水路改道既為工程施作過程中之部分工事，若非有施工照片加以比對，僅以施工完成後之現狀，實難憑斷等語，似認為應依施工中之照片加以判斷。茲施工中之照片既明顯無水道改道情形，原審卻為有利被告等之認定，有理由矛盾之違法。㈢關於浮報價額、數量部分：洪益章之行為，縱不符以少報多之「浮報價額、數量」之要件，然其「以無報有」，情節顯然更重，其是否構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之「有其他舞弊情事者」之要件，非無斟酌之餘地？且本案並無任何一件工程，有完全未施作之情形，而係於每件工程中，有部分之項目未施作，則從整件工程而言，仍係有「以少報多」之「浮報價額、數量」之情形，是否不符上開犯罪要件，仍有研求之餘地？原審未審酌上情，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。惟查，原判決以公訴意旨略以：㈠洪益章曾擔任彰化縣秀水鄉公所建設課技士，係依法令從事公務之人員，於民國八十九年間，負責經辦彰化縣秀水鄉公所二十三件排水改善工程【詳如原判決附表（下稱附表）一】之預算編列、監工及結算之業務，竟基於浮報價額以舞弊之概括犯意，先於編列預算時，以提高部分施工項目之單價，或列入原無必要之施工項目等方式，浮編本案工程之預算書，浮編金額至少達三百萬元以上。待經濟部水資源局報奉行政院同意專案補助此二十三件排水改善工程各一百萬元、總金額共二千三百萬元後，洪益章為在其中獲取鉅額之不法利益，遂於八十九年六月間簽請發包本案工程時，將實際發包金額控制在一百萬元以內，以便採用限制性招標之方式發包。洪益章、吳宏聰與江吉存（另案由原審審理中）復基於意圖影響決標價格，進而於結算時浮報價額以舞弊之概括犯意聯絡，由吳宏聰向萬伯公司之實際負責人吳俊毅、焌源公司之實際負責人陳興山、世豐公司之負責人郭宏榮、詮豐公司之負責人陳建宗、民偉公司之負責人林基民，另由洪益章向全富公司之實際負責人林建全，借用各該公司之公司證件、大小章等相關資料，江吉存則有自己經營之裕新公司及勝利土木，洪益章再將前開廠商及營泰公司、佳園公司、正期公司共十一家廠商（詳如附表二），交由不知情之鄉長余德炎圈選各工程案所欲邀請參加比價之四家廠商，以確保每件工程案中至少有洪益章、吳宏聰及江吉存三人所掌握之公司得參與競標。嗣發包中心通知受邀比價之廠商，洪益章、吳宏聰及江吉存三人再依據洪益章所編列之二十三件工程預算書相關資料，製作工程估價單，協議分配此工程分別由如原判決附表一所示之得標廠商為最低投標價額，其餘得參與比價而由洪益章、吳宏聰及江吉存所掌握之非得標廠商，洪益章等三人則協議不為價格之競爭，藉以使該得標廠商得標或取得優先減價權。㈡彰化縣秀水鄉公所決標後，再由洪益章、吳宏聰及江吉存找不知情之簡錦標（另為不起訴處分）等人，施作本案工程。洪益章再利用其監工之身分，為使日後之結算表便於浮報金額，遂於本案工程之監工日誌，抽象記載：「呈報開工報告書及測設施工用地」、「土方開挖、廢方運棄及打設松木樁、組模、灌漿」、「模板拆除、組立模板、灌漿、製作鋼樑、鋼承板」、「模板拆除、吊放鋼樑、組立、鋼承板組立」、「鋼筋組立、灌漿」、「回填天然級配」、「回填碎石級配、壓實及灌水」、「呈報竣工報告書」等本案工程原則上均必須施作之施工項目，至於不必施作但工程估價單將之列入之施工項目，則故意不予記載。在施工完成驗收後，即依工程估價單及先前之預算書，編製本案工程之結算明細表，並同樣以提高部分施工項目之單價，或列入並未施作之施工項目等方式，分二十三次浮報價額，包括浮報如附表一編號4、6至10、14、16、18、20至22工程中，並未施作之施工便道費用各四萬餘元至五萬餘元，附表一編號 4、7、8、
18、21、22工程中，並未施作之水路改道費用各二萬餘元至八萬餘元，附表一編號 7、21、22工程中，並未施作之現有管線埋設或管線遷移費各六千餘元至九千餘元，附表一編號4、7、18、19、20工程中，並未施作之混凝土打除費用各七萬餘元至九萬餘元，附表一編號21工程中，並未施作之高莖作物伐除費用七千五百九十七元，附表一編號20工程中，並未施作之雜草木鏟除費用九千零三十二元，及其他浮報單價之施工項目，如環境衛生及工地安全費用一萬餘元至七萬餘元等等，總計浮報之總金額高達三百十八萬四千三百十五元。㈢洪益章與林建全明知全富公司並未施作如原附表三編號1至5之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以全富公司之名義，開立附表三編號1至5之工程款發票；洪益章與陳興山明知焌源公司並未施作附表三編號19至23之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以焌源公司之名義，開立附表三編號19至23之工程款發票；吳宏聰與吳俊毅明知萬伯公司並未施作附表三編號 9至14之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以萬伯公司之名義，開立附表三編號 9至14之工程款發票；江吉存則以自己經營之裕新公司及勝利土木，開立附表三編號6至8、15至18之工程款發票。洪益章、吳宏聰及江吉存再分別以前開發票請領工程款之公庫支票，並分別委由不知情之吳宏聰配偶黃方英（另經檢察官不起訴處分）、江吉存配偶詹採銀（另經檢察官不起訴處分）、全富公司會計康婉甄及簡錦標，分持各該得標廠商之存摺、公司大小章等文件，前往彰化縣秀水鄉農會或彰化縣永靖鄉農會領取工程款，除留下各得標廠商應得之借牌費用以繳納營業稅等稅負及簡錦標應得之工程款外，餘款均交由洪益章、吳宏聰及江吉存三人，朋分因浮報價額而不法取得之工程款。認洪益章、吳宏聰前揭㈠、㈡部分，係共犯貪污治罪條例第四條第三款之浮報價額以舞弊罪嫌及政府採購法第八十七條第四項之圍標罪嫌；另洪益章、吳宏聰就㈢部分，均係連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以
（一）、九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內。本件縱認洪益章、吳宏聰二人有借用他人名義及證件參與投標，但出借之廠商本身既無參與投標或競價之意思，尚難謂渠二人有使該「廠商」不為價格之競爭，自與上開政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件有間。至於九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項，雖就借牌行為有科刑之規定，但於被告等行為時則無此規定，依罪刑法定主義，亦無以該罪相繩之餘地。至於同法第八十七條第三項所規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」，必須行為人對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，始能成立。本件洪益章、吳宏聰除借牌參與投標外，查無渠二人有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，亦不能以該法第八十七條第三項之罪相繩。（二）、關於違反貪污治罪條例部分，公訴意旨雖指附表一所示二十三件工程，係由洪益章負責將參與比價廠商名單提供鄉長余德炎圈選，但為洪益章所否認，而依證人許朝欽、梁倉榮、余德炎等證述，洪益章並沒有提供廠商名單供余德炎挑選，所證核與扣案附表一二十三件工程卷宗所附之函文記載，該工程係彰化縣秀水鄉公所建請經濟部水資源局專案補助排水改善工程經費，由經濟部水資源局八十九年五月二十九日函覆彰化縣秀水鄉公所，業經該局審查並報奉行政院同意專案動支二千三百萬元補助辦理該工程，該函文經轉知時任建設課技士之洪益章時，其乃於八十九年六月二日依覆文意旨辦理設計及編列預算事宜，且於各工程之預算書逐一編列完成後，即簽請是否辦理發包，經發包中心課員梁倉榮以個案之採購金額均為公告金額以下，擬以限制性招標方式辦理，而經鄉長余德炎核准後，即由梁倉榮依核准程序，通知四家廠商參加比價等情，亦相符合。洪益章於偵查中雖曾自白：借牌是在提供廠商名單給鄉長之前云云；惟其上開自白，既與證人梁倉榮、許朝欽及余德炎等前揭證述，及扣案之本件工程發包卷宗內之函文資料，不相符合，自不得僅憑洪益章上開與事證不符之自白，遽予認定其有提供所借用牌照之廠商供鄉長圈選之行為。關於附表一編號4、6-10、14、16、18、20-22工程中之施工便道項目部分，公訴人雖以台灣省土木技師公會之鑑定報告書中，就前開各工程之「施工便道費」項下，列載「工程鑑定合理價」為「０」，而認洪益章浮報該未施作之施工便道費用。但據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝之證述，其工程鑑定合理費列載為「０」之部分，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，其均列載工程鑑定合理費為「０」，並據此指為洪益章浮報云云，尚有可議。且依其所述，在特殊情形下，縱有道路可以到達施工地點，亦可編列施工便道費用。依證人台灣省技師公會理事長林永裕證述，多為其專業上之「應然面」意見，並非即表示各工程之「實然面」狀況，尚不能為被告等不利之認定。另依證人即盛偉工程顧問有限公司負責人張世偉之證言，足見工程有無施作施工便道之需要，並非完全以有無道路可以到達該施工地點為依據，尚需考量施工期間，施作工程之機具及其他人員、車輛進出等問題。另證人即秀水鄉公所技士施貫誠之所為「無法判斷」、「看不出」、「沒有看到」施工便道等證詞，亦難採為被告等不利之認定。證人劉昌彬所陳關於施工便道部分，包括大厝溝圳支線、鶴鳴村、曾厝支線、板本支線、曾厝村、秀水支線、安東村、金興支線、下崙支線、福安村、秀水村、金興村、安溪村、義興村等工程（即附表一編號 1、3、4、6-10、14、16、
18、20-22），其中附表一編號1之大厝溝圳支線排水改善工程及編號 3之鶴鳴村排水改善工程，並非起訴書所指浮報之範圍，其餘各工程，劉昌彬或稱現場旁邊已有通路，或因緊鄰道路，或指照片中已經有路，可以讓機具及人員進出，不需要施工便道云云；其僅以工程現場有通路或緊鄰道路為依據，而未探究該通路或道路的寬度是否足供施工之需要，自有未妥。尚難以其有瑕疵及可疑之證詞，而遽採為被告等不利之認定。洪益章既係依循往例而為編列，且將上述工程施作時，有可能佔用或破壞原有路面部分，均以置放在施工便道項目下編列之方式處理，尚難據此推定其有浮報預算之故意。關於附表一編號 4、7、8、18、21、22工程中之水路改道費用項目部分，依陳鴻輝所證，既無法由現場所留跡證判斷，復無照片可資參照，其究依何資料而為鑑定？是否與實情相符？即非無疑。尚難以其尚有瑕疵及可疑之鑑定結論，而採為被告等不利之認定。另參諸扣案安溪村及義興村工程卷宗內附之照片，顯示各施工路段兩側均有農田，且舊有溝渠內原即有流水，而施工後之排水溝內復有溝水流動，及安溪村及義興村工程長度各為六十五公尺及八十公尺等情。足見該工程施作時，對於原流經該處溝渠之流水，均有加以改道引流或以機具抽水之必要。而鑑定報告書所憑之資料，僅有現場調查時即鑑定當時之照片、結算書及位置圖等，並未將扣案之各工程預算書、施工前、中、後之照片等一併交由鑑定人參酌，而水路改道既為工程施作過程中之部分工事，若非有施工照片加以比對，僅以施工完成後之現狀，實難加以憑斷。是尚難憑藉施貫誠、林永裕、劉昌彬等有瑕疵之證詞，即推定洪益章有浮報此部分預算之犯行。關於附表一編號 7、21、22工程中之現有管線埋設或管線遷移費用項目部分，上開台灣省土木技師公會鑑定報告書，就「現有管線埋設」項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「０」，據此指洪益章浮報云云，尚有可議。又鑑定報告書內就該等工程之「管線遷移」項下，或無此項費用支出記載，或並未鑑定有何浮報之情事。而依施貫誠之證述，亦未直斷沒有該項工程。佐以洪益章就上開工程之現有管線埋設等費用項目，僅編列九千五百元、八千元及七千元應僅係編列部分範圍，則上開工程施作時，是否全無就現有管線埋設、調整之必要，亦非無疑。公訴人僅憑鑑定報告書即指洪益章有浮編該項經費，與卷證不符，自無可採。關於附表一編號4、7、
18、19、20工程中之混凝土打除費用部分，台灣省土木技師公會鑑定報告書，就「混凝土打除」項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「０」，據此指洪益章浮報云云，亦有可議。又依秀水村排水改善工程（即附表一編號18）卷宗內所附照片（見扣案工程卷宗第13頁），隱約可見施工前舊有溝渠之一側係漿砌卵石，且監工日報亦載有打設溝底PC，公訴人認上開工程有浮編情事，顯與事證不符。
證人施貫誠就秀水村、番社支線及金興村工程，明確證稱因為有砌石，有混凝土打除之需要。其所指曾厝支線、曾厝村排水工程部分，亦僅依照片判斷「無法認為有必要」，但該等照片之內容，是否可反映工程現場之實際情形，亦非無疑，難憑其證詞，推定洪益章有浮報此部分預算。關於附表一編號20工程中之雜草木鏟除費用及編號21工程中之高莖作物伐除費用項目部分，台灣省土木技師公會鑑定報告，就上開項目究係「不需要做」或「與現況不符」，亦未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「０」，據此指洪益章浮報，亦有可議。施貫誠於第一審證稱：金興村排水改善工程（即附表一編號20），需要雜草木鏟除，因為有雜草；安溪村排水改善工程（即附表一編號21），需要高莖作物伐除，因工程是兩邊施工，照片上有樹等語，核與金興村、安溪村排水工程卷宗所附照片，其內有雜草及樹木等情相符。則公訴人認洪益章有浮編行為，與事證不符。關於二十三件工程之環境衛生及工地安全費用部分，採一式編列時，是否僅以一萬元為上限，陳鴻輝、林永裕間即有不同之看法，洪益章對於上開工程之環境衛生及工地安全費用，均編列逾一萬元，是否即為浮報，已有疑義，況其係按彰化縣政府「工程統一單價參考表」說明事項第四點所載，工程項目單價採一式者，若超過一萬元，應檢附分析表之規定，均在工程預算書中檢附分析表，並具體記載環境衛生費用之工料項目，證人林永裕亦證稱上開分析表之編製合理等語。洪益章對該項目，僅以單一項目編列，並未再以其他名稱編列同一性質之費用，且對於採一式而逾一萬元之項目，均在預算書內附有分析表，並無明顯逾越前手或其他技士編列之情形。公訴人以其編列上開項目逾一式一萬元，推定有浮報情形，尚嫌率斷。關於二十三件工程所編列其他有施作之項目，有浮報單價之部分，洪益章對於工程內之「混凝土打除」項目，其單價從二八一．七七元至八五五．七七元不等，並未逾越當時彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列每立方公尺八九六元之參考價格。「杉木樁」部分，洪益章編列單價，從每支八０八．七四元至八五四．八二元不等，其中超過鑑定單價八０八．七四元部分不多，且均未逾越前手或其他技士編列每支九百元之單價。而鑑定報告書對於杉木樁每支單價八０八．七四元，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」並無具體之資料或數據佐證。「鋼板樁擋土」部分，洪益章編列單價，從每平方公尺五三九．一六元至六００元不等，其中超過鑑定單價五三九．一六元部分不多，且均未逾越前手或其他技士編列之單價。而鑑定報告書對於鋼板樁擋土每平方公尺單價五三九．一六元，僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」，亦無具體之資料或數據佐證。「混凝土樁」部分，洪益章編列之單價，從每支八四二．０六元至一一
二八．五元不等，並檢附有分析表，載明各項價格之分析資料。反觀鑑定報告書對於混凝土樁每支單價八四二．０五，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」，未有具體之資料或數據佐證。其餘關於抽排水費用、高莖作物伐除、雜草木鏟除等部分，洪益章所編列，並未逾越前手或其他技士之編列情形，鑑定報告書對於上開費用之單價，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」等語，並無具體之資料或數據佐證，均難以認定洪益章有浮報之情形。綜上，前揭各項工程，其中施工便道、水路改道、現有管線埋設、混凝土打除、雜草木鏟除、高莖作物伐除、環境衛生、工地安全等項目，或是配合施工需要之暫時性工程，或是施工過程之相關措施，或是移除性之事項，常隨工程施作而進行，於工程完成後，均已不復存在，事後自亦無法由照片看出。而前揭鑑定報告書之價格，亦僅敘明「單價是採同一時期中合理之工程造價」，並未有具體之資料或數據佐證。洪益章編列本件工程費用，既有相當之依據，尚難因部分項目之價額與鑑定報告有落差，即推定洪益章係故意浮編費用。公訴人所引依上開鑑定報告書，其中所載「工程鑑定合理價」為「０」部分，若係完全未施作，則與所謂「浮報價額、數量」之含義不符，自難論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名。公訴人所舉之證據，亦不足以證明洪益章有公訴意旨所指浮編及浮報價額、數量之犯行。（三）、公訴意旨所指違反商業會計法部分，按商業會計法第七十一條第一款，係以商業負責人等，以明知為「不實之事項」，而填製會計憑證或記入帳冊為其成立要件。本案全富、萬伯、焌源等三公司，既同意借牌給被告等比價，並以其公司名義與秀水鄉公所簽訂工程承攬契約，於民事上即為承攬人。該等工程嗣施工完竣後，全富等公司以契約上承攬人之名義，開立如附表三所示之統一發票以領取工程款，係屬依約行使其承攬人之權利，並無與事實不符，尚難指其開立之統一發票為「不實之事項」。是洪益章、吳宏聰此部分之行為，尚與商業會計法第七十一條第一款之犯罪構成要件有間，而不成立該罪等語。因而撤銷第一審關於洪益章、吳宏聰部分之不當科刑判決，改判渠二人均無罪，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明修正前之政府採購法第八十七條第三項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內。而被告二人除借牌參與投標外，查無有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，渠二人如何不符合修正前政府採購法第八十七條第三項規定之理由，並無上訴意旨所指判決適用法則不當或理由不備之情形。關於本案工程之施工便道部分，依負責鑑定之土木技師陳鴻輝之證述，其工程鑑定合理費列載為「０」之部分，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，其均列載工程鑑定合理費為「０」，如何難據此指洪益章有浮報之情，水路改道項目部分，依陳鴻輝所證，既無法由現場所留跡證判斷，復無照片可參照，如何難以其有瑕疵及可疑之鑑定而採為被告等不利之認定。證人林永裕、施貫誠、劉昌彬等證言，如何具有瑕疵，難據以推定被告等有浮報預算之行為。又依鑑定報告書第三頁及卷宗內照片顯示，曾厝村、下崙支線、金興村及義興村排水改善工程，工程長度各為五十五公尺、六十公尺、七十公尺及八十公尺不等，且下崙支線部分，一旁緊臨農田，一旁為道路，施工中及施工後照片，明顯可見施工期間，確實有將溝渠旁之雜樹佔用部分，全數鏟平，並鋪設為道路使用，曾厝村工程、金興村工程及義興村工程，如何可見有將原產業道路予以佔用及破壞，供工程施作時使用，曾厝村及義興村部分，如何更佔用原有溝渠旁之農田，並將部分農田鋪平，使工作人員及機具得以行進之狀態，施貫誠所為「無法判斷」、「看不出」、「沒有看到」施工便道等證詞，如何難採為被告等不利之認定。另依安溪村及義興村工程卷宗內附之照片，如何顯示上開工程施作時，對於原流經該處溝渠之流水，均有加以改道引流或以機具抽水之必要。而鑑定報告書所依憑之資料，並未將扣案之各工程預算書、施工前、中、後之照片等一併交付鑑定，僅以施工完成後之現狀鑑定，如何難以正確鑑定，施貫誠、林永裕、劉昌彬等人之證詞，如何尚有瑕疵，如何難以推定被告等有浮報此部分預算之犯行等情，原判決理由均已詳細敘述，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。查公訴人依鑑定報告書指被告等有浮報價額、數量犯行，其中鑑定報告書列載「工程鑑定合理價」為「０」部分，與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「浮報價額、數量」之含義不符，自難以該罪名論擬。依公訴人所舉之證據，均不足以證明洪益章有所指之浮編及浮報價額、數量之犯行，自亦無證據認定吳宏聰有以非依據法令從事公務之人，而與依據法令從事公務之洪益章共犯公訴人所指貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯行等情，均已據原判決於理由內逐一闡述甚詳。上訴意旨無視於原判決論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。查認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明指訴為真實，原審因而為被告二人有利之認定，其所為論斷自無違背客觀存在之經驗法則可言。檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十三 日
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