最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五六五號上 訴 人 王義彰選任辯護人 連兆宗律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月一日第二審更審判決（一○○年度上重更㈣字第五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人王義彰與陳明義（業經原審判處有期徒刑十年六月，因未經上訴確定）平日均習於流連在桃園縣○○鄉○○公園附近飲酒。民國九十三年八月十日傍晚，上訴人、陳明義與成年之原住民女子Ａ女（真實姓名、出生年月日等均詳卷）及林明傑等人均在○○公園旁陳文賢之貨櫃屋旁飲用米酒，陳文賢亦在場聊天，迄當日晚間十時許，林明傑及嗣後來到之杜俊華、陳文賢陸續離開至貨櫃屋睡覺，期間上訴人因認Ａ女取走其貴重手錶未還，與Ａ女發生爭吵，陳明義見狀加入勸架，惟Ａ女並不領情，反打陳明義一巴掌，致其心生不滿。其後上訴人與Ａ女停止爭吵，渠二人與陳明義三人仍繼續在該處飲酒，然心中已生芥蒂。至翌（十一）日凌晨二時三十分許，Ａ女離開上開貨櫃屋旁，步行至○○公園內其經常睡臥之涼亭內休憩，約十餘分鐘後，上訴人尾隨至該處，雙方又因上開手錶之事起爭執，上訴人竟萌生強制性交及殺人之故意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部，將導致Ａ女死亡之結果，乃持來源不明長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒兇器，重擊Ａ女頭部數次，Ａ女遭毆打後逃跑，上訴人繼續持該木棍在後追打，拉扯其衣物，Ａ女因而倒地，上訴人並將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上，並持上開木棍繼續毆打奮力抵抗之Ａ女頭、臉、身體，致Ａ女受有雙唇瘀傷、全身軀幹多處鈍挫傷。陳明義原在貨櫃屋旁，因見Ａ女及上訴人遲未返回，乃至○○公園涼亭附近查看，目睹上訴人持木棍毆打Ａ女及Ａ女逃跑、倒下等情節，遂再跟上至Ａ女倒地處查看，見Ａ女已經全身赤裸，其胸罩、牛仔褲纏繞在Ａ女頸部、內褲蓋住頭部，而上訴人正跨坐在Ａ女胸腹部持木棍毆打Ａ女及以牛仔褲纏繞Ａ女脖子等情，上訴人發現陳明義前來，遂叫陳明義壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，陳明義目睹上情，知悉上訴人欲對Ａ女強制性交，竟仍與之基於對Ａ女強制性交之共同犯意聯絡，上前以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住纏繞Ａ女之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，上訴人命陳明義走開一下，陳明義遂聽從指示，步行至附近處等候。上訴人隨即在Ａ女已不能抗拒之情形下，不顧Ａ女低聲呼救，仍將其陰莖插入Ａ女之陰道，上訴人於強制性交得逞後，旋即承前殺人之犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女終因全身及頭部鈍挫傷致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，最後因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。陳明義於離開約十分鐘左右後，再走回Ａ女原先倒地處，見上訴人正在穿褲子，而Ａ女業已死亡，二人為湮滅罪證，陳明義另行起意，與上訴人基於遺棄屍體之犯意聯絡，共同將Ａ女屍體搬運至○○公園圍牆外不易為人發覺之草叢處，再以草木蓋住該屍體，遺棄Ａ女屍體後逃逸。嗣於同年八月十三日十四時五十分許，因林明傑與其他酒友前往○○公園內飲酒後，欲至草叢如廁時，赫然發現Ａ女屍體而報警，乃經警循線查獲等情。係先說明上訴人於原審此次更審審理時指稱伊警詢曾遭警刑求，才承認有與Ａ女發生性關係等語，而檢察官對此並未指出上訴人警詢陳述係出任意性之證明方法，此部分尚非得執為證據。又陳明義於警詢之陳述對上訴人而言，屬被告以外之人於審判外陳述，陳明義嗣於第一審及原審前審審理時，經以證人身分到庭具結陳述，並由上訴人及其辯護人對之詰問，然其警詢陳述，與審判中所供不符部分，查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，陳明義警詢之陳述，亦無證據能力。而上訴人、陳明義二人於原審此次更審時均陳稱檢察官訊問時未遭刑求，都是自己陳述的等語，且經原審於此次更審準備程序期日勘驗陳明義九十三年八月十六日下午三時三十五分、九十三年十月七日下午三時十四分之偵訊錄影光碟結果，陳明義於接受檢察官訊問時，均係自行連續陳述，態度自然，無任何遭受違法取供情事。陳明義於偵查中，亦經檢察官轉換為證人身分，命其具結擔保陳述之真實性，依渠陳述時之外部狀況，查無顯不可信之情況，且渠嗣於第一審及原審上訴審審理時，經以證人身分到庭，依法具結陳述，並使上訴人及其辯護人對之行對質詰問，保障其訴訟上權利，再於原審此次更審審理時，並將陳明義上開偵訊筆錄提示及告以要旨，由上訴人依法辯論，則陳明義上開偵查中之供述，應具證據能力。至原判決所援引其他上訴人以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，因上訴人及其辯護人於原審行準備程序時，並未爭執其證據能力，並陳明同意採為證據，且迄至原審言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，經原審審酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力。其次則以上開事實，訊據上訴人雖坦承有於上揭時、地與Ａ女爭執之事實，但矢口否認有強制性交並故意殺害Ａ女犯行，辯稱當天伊有喝酒，不清楚發生什麼事情，只記得醒來時，Ａ女躺在伊身旁大約五公尺距離，已經沒有呼吸，伊有對Ａ女急救，但沒有用，又看見Ａ女穿紅衣服，因為迷信，所以很害怕，才將Ａ女之衣褲脫掉，用內褲將Ａ女頭部蓋起來；伊是因為之前有與Ａ女發生爭吵，覺得可能是伊殺害Ａ女的，很緊張，就用內褲將Ａ女的頭蓋起來，再用Ａ女內衣、牛仔褲把Ａ女拖到草叢，伊並沒有與Ａ女發生性行為云云。然以：㈠Ａ女於九十三年八月十三日陳屍在桃園縣○○鄉○○公園圍牆外草叢處，經林明傑發現報警之事實，業據證人林明傑於警詢陳述明確，陳明義於原審審理時亦陳稱：發現屍體時伊也在旁邊等語，並有Ａ女陳屍現場照片附卷可稽。而Ａ女係因頭部挫傷致硬腦膜下腔出血，扼頸窒息，最後因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡之事實，並據檢察官督同檢驗員相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（九三）法醫所醫鑑字第一二二三號鑑定書各一件在卷足憑，此部分事實，堪以認定。㈡上訴人有強制性交並殺害Ａ女之犯行，業經陳明義於第一審審理時證稱：「九十三年八月十日二十一時許，有與上訴人、Ａ女在桃園縣○○鄉○○公園之貨櫃屋內飲酒，當時有陳文賢、林明傑、杜俊華。這期間上訴人為了手錶與Ａ女發生爭執；我有去勸架，但Ａ女打了我一巴掌。之後凌晨二時許，Ａ女先跑到公園涼亭裡，上訴人跟在她後面，我繼續在貨櫃屋喝酒，我一直等，但他們都沒有回來，我覺得很奇怪，就前往公園，發現他們二人在公園涼亭內爭執，上訴人叫我走開，我又回到貨櫃屋喝酒，後來又再前往公園，在涼亭附近，我看到上訴人拿著一支木棍打Ａ女的頭，Ａ女是站著被上訴人打，我記得打了三、四下，Ａ女被打後就開始跑，上訴人就拿著木棍追打她，上訴人追到Ａ女後，Ａ女倒下去，等我走近一看，看到Ａ女躺在那裡，身上全部沒有衣服了，胸罩被掀開繞住頭部，內褲蓋在頭上，脖子上綁著牛仔褲，上訴人坐在Ａ女胸前用牛仔褲綁她脖子，上訴人看見我走過來，叫我壓住Ａ女的腳，我依照他的指示，身體半蹲用兩隻手壓住Ａ女的兩隻腳，Ａ女的腳有先動了三、四下，之後就停止不動了，上訴人叫我離開，我依言離去，大約十幾分鐘後，我又回到現場，看見上訴人正在穿褲子，並叫我幫忙將Ａ女的屍體丟到旁邊。我就搬Ａ女的腳，上訴人搬頭，一起將Ａ女屍體丟到旁邊。案發當天晚上上訴人與Ａ女沒有發生自願性之性行為。在我壓完Ａ女的腳離開後，有聽見Ａ女喊救命。上訴人持以毆打Ａ女木棍之長度約三十五公分、最寬處十公分、最窄處六公分。當時我看見上訴人追打Ａ女時，距離他們大約五十公尺。我壓完Ａ女的腳，要離開時，有聽到Ａ女喊救命，但喊得很小聲。Ａ女沒有力氣喊的樣子。當我壓Ａ女時，上訴人坐在Ａ女的身上，兩隻手拉著牛仔褲勒Ａ女脖子。且上訴人坐在Ａ女身上時，有繼續拿木棍毆打Ａ女。又上訴人叫我離開一下，我就在旁邊等。我認為上訴人叫我在旁邊等，是在強姦Ａ女」等語，核與渠於九十三年八月十六日、同年十月七日檢察官訊問時所證關於上訴人強制性交並殺害Ａ女之過程情節相符，且上開九十三年八月十六日、同年十月七日陳明義於檢察官訊問時之偵訊筆錄，經原審法院勘驗其錄影光碟結果，該筆錄對陳明義之證述內容，雖非逐字記載，但與陳某陳述之意旨均相符合，有記載該勘驗結果之筆錄在卷可按。足見陳明義就上訴人強制性交並殺害Ａ女之過程，所證前後相符，並無齟齬之處。陳明義嗣於原審上訴審審理時雖改稱：伊是因看見Ａ女屍體頭上有內衣褲，想要逃避家庭生活，為了吃免費牢飯，才編出來的，伊之前講的都不是真的云云，然Ａ女屍體被發現時，其頭部以女用內褲罩住，頸部有胸罩及牛仔褲纏繞，此有卷附驗斷書人體正面圖之記載及陳屍現場照片可稽，而經檢察官囑託法醫研究所解剖Ａ女屍體鑑定結果認：「Ａ女之屍體於發現時，雖呈腐敗狀況，仍可明辨頂、枕部頭皮有挫傷，頭顱骨雖無骨折但可見硬腦膜下腔出血，頸部環頸部有生前出血及甲狀軟骨分裂性骨折，雙唇有瘀傷痕及全身軀幹有多樣化鈍挫傷，雙腿內側有頓挫傷痕，左、右大腿內側分別有十四乘十公分及十八乘十二公分等；由其生前全身有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷明顯，雖非致命傷，惟仍可支持有性侵害之過程證據。Ａ女之致命傷應為頭部挫傷致硬腦膜下腔出血，扼頸疑口部致悶搤窒息，最後因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡」，有法醫研究所（九三）法醫所醫鑑字第一二二三號鑑定書及檢附之相驗照片十六張在卷可憑。將陳明義上開證言與上揭法醫鑑定書互核比對可知，Ａ女死亡致命傷「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」、「扼頸疑口部致悶搤窒息」，與陳明義於偵查及第一審審理時證述上訴人係以棍棒打擊Ａ女、以牛仔褲及胸罩纏繞Ａ女脖子，並扼縊Ａ女之情節相符。又就Ａ女頭部有「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」部分，證人即法醫研究所法醫蕭開平亦於第一審審理時證稱：解剖時，頭顱骨沒有骨折，頭部皮下皮膚有大量出血，於頂枕部有二十乘以十公分的區域，厚達三公分，且有硬腦膜下腔出血現象，支持有大面積的鈍擊所造成鈍挫傷，研判是工具非徒手造成等語，印證陳明義於偵查及第一審審理時所稱上訴人係以棍棒打擊Ａ女一節，亦與蕭開平上開證述相吻合。再者，依上開解剖鑑定書所載，Ａ女經解剖鑑定結果，其中四肢部分有「左膝下部有五乘四公分鈍挫傷，切開皮膚有皮下出血狀。右足部有六乘五公分，十乘一．五公分及十乘二公分多樣化挫傷及死後變化泛黑狀」情形，此經原審再次函詢該傷勢造成的原因，及以雙手壓住被害人雙腳有無可能造成此傷害，經法醫研究所函覆：「似可因雙手強力施壓壓住被害人之雙腳（造成），但因被害人腳踢、下體遭壓制之反抗或前跪時砂石挫傷或跌倒等情況，均無法排除」等語，有法醫研究所九十五年五月十二日法醫理字第○九五○○○一二六六號函在卷足稽，雖函覆內容稱不能排除其他造成之原因，但上揭鑑定之傷勢確與陳明義於偵查及第一審審理時證述其本身有應上訴人要求，以雙手壓住Ａ女雙腳等情節相符。參酌Ａ女屍體之解剖鑑定，係於九十三年八月十七日進行，上揭鑑定報告完成時間為同年九月二十日，而陳明義係於同年八月十六日偵查時，即能無誤地證述指上開「王義彰以棍棒物打擊Ａ女」、「以牛仔褲及胸罩纏繞Ａ女脖子以扼縊」等與事後科學鑑定之死亡致命傷（「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」、「扼頸疑口部致悶搤窒息」而引起中樞神經及呼吸衰竭死亡）完全吻合之案發經過，足見渠於事發當時確係在場目睹，否則何以能正確指出上訴人犯案之手法？又案發前後之九十三年八月十日十時許起至翌（十一）日凌晨四時許之夜間，月亮係在十一日凌晨零時五十五分自東北東方向升起，至清晨四時許，月亮在位於東北東方仰角三七．三度處，該日為下弦月之後第三日，月亮亮緣部分約為月面的二三．七％，而鄰近案發地點之板橋氣象站所紀錄之九十三年八月十日二十時、二十一時及翌（十一）日二時、五時之水平能見度皆為十公里，雲量屬於偏多情形，有交通部中央氣象局一○○年三月二十九日中象參字第一○○○○○三六八六號函在卷足佐，足見案發時雖為凌晨時分，但有月光照明，水平能見度可達十公里，而陳明義於第一審時證稱：伊距離上訴人持木棍追打Ａ女處約五十公尺等語，則依當時天候狀況，其在五十公尺範圍內，能清楚辨識上訴人持木棍毆打Ａ女，並未違反經驗法則。另陳明義左腳大股骨以下截肢，裝有義肢，於勘驗時使用兩支拐杖行走一節，固據原審於前審審理時當庭勘驗屬實，然原審上訴審當庭勘驗陳明義之行動結果，其以拐杖支撐將身體重心下移後，將拐杖放開，以雙手放在地上支撐，即可在未有拐杖之情況下坐立地上，而原審第一次更審審理時再次當庭勘驗陳明義之行動結果：陳明義可以身軀彎曲九十度，右腳彎曲左腳往左前方伸直，雙手可扶地，亦得以先趴在地上，兩腳膝蓋彎曲，雙膝跪於地上，雙手撐起上半身；陳明義得以身體前傾、右腳微彎踩在地上，左腳秉直，以手壓到置於地上之厚約八．二公分之面紙盒。則陳明義雖左腳截肢，然仍可完成雙手壓住Ａ女雙腳之行為，亦堪確認，是渠於偵查及第一審審理時證述之情節，與其身體狀況亦無衝突矛盾之處。又陳明義於偵查時證稱：伊認識上訴人二個晚上。上訴人是隔天才知道伊行動不方便等語，顯見上訴人與陳明義相識不久，於案發當時並不知陳明義裝有義肢，是其要求陳明義幫忙壓住Ａ女雙腳，亦與常情無違。因認陳明義於偵查及第一審之證述，確與事實相符，應堪採信。至陳明義於原審審理時雖改稱：伊是因為看見Ａ女屍體頭上有內衣褲，想要逃避家庭生活，為了吃免費牢飯，才編出來的，伊之前講的都不是真的云云，然依上開陳明義於偵查及第一審審理時所證內容觀之，其對於案發經過陳述明確，於第一審面對檢察官、辯護人及法官之一再交互詰問，亦能就相關細節詳為陳述，前後互核一致，且所述犯罪過程，並非依一般人之經驗所能想像虛構，以Ａ女是否遭棍棒打擊頭部，受有「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」，此等事實更非僅見屍體外觀即得知悉，何況一般人目睹屍體的反應，多出於畏懼或反感而不願意詳察，陳明義何能僅見屍體外觀即得如此精確查知、毫無破綻地陳述出事發經過，況陳明義之智識程度不高（國小畢業），於本案之前，亦無犯罪前科，有卷附被告前案紀錄表可參，若非其親身經歷，實無可能僅憑看見屍體之情形即鉅細靡遺地編造上開情節，是其嗣於原審審理時所證，尚難採信，應以其於偵查及第一審審理時之證述為可採。並以上訴人對Ａ女強制性交時，Ａ女尚未死亡，陳明義於第一審審理證稱：上訴人追Ａ女，Ａ女被追到時，衣服被上訴人拉扯起來等語，顯見上訴人持木棍追打Ａ女，於追到Ａ女後，即強脫Ａ女之衣物。且若上訴人僅係單純欲加殺害，要無費力壓制Ａ女之掙扎以褪去其衣褲（包括內衣褲）之理，顯見上訴人先以木棍毆打Ａ女之時，即有對Ａ女強制性交之故意，且對Ａ女施以木棍毆打、縊扼、脫去Ａ女衣褲所為，均已著手於（攜帶兇器）強制性交之犯行，已然明確。法醫研究所之鑑定意見：（被害人）生前全身有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷明顯，雖非致命傷，惟仍可支持有性侵害之過程證據，此有上揭鑑定書可參。證人蕭開平並於第一審審理時證稱：雙腿內側左右兩邊都有鈍挫傷，大腿內側切開後可以看到有出血現象，足以表示那是生前傷。支持本案有性侵害之原因就是大腿內側之對稱性鈍挫傷。因為是大腿內側緣受傷，而一般毆打不容易觸及到這個部位，所以一般稱其為性侵害型態傷。被害人四肢都有內側緣及雙側對稱性之受傷情形，支持有抵抗及受脅迫而不能抵抗之性侵害型態傷，死者大腿內側的傷除非是她兩腿張開讓對方打，才有可能在此部位形成傷害，故從法醫學觀點研判，應該是性侵害的型態傷等語。而上訴人對Ａ女施以毆打、縊扼、脫去衣褲時，對Ａ女已有強制性交之故意，有如前述，是以Ａ女被脫去衣褲及縊扼當時，出於反抗之掙扎而造成「對稱性鈍傷」，亦核與上揭鑑定結果相符。上訴人在Ａ女生前，既已基於強制性交之故意，對其施以強暴手段，亦即已「著手」強制性交犯行，此再酌之陳明義於第一審審理時證稱：我身體半蹲用二隻手壓住Ａ女的腳，她先動了三、四下，之後就停止不動了。……我告訴上訴人說Ａ女沒有動，他（上訴人）沒有說話，只叫我先離開，我就在旁邊等，過了十餘分鐘又叫我過去，並稱上訴人叫其先離開在旁邊等，應係在強姦Ａ女等語。則依陳明義所證，其雖未直接親眼目睹上訴人對Ａ女為性交之行為，然其當時身處事發現場旁，以其在場與聞之狀況（如上訴人之行為舉止及所聽聞之聲音等），應可知悉上訴人有對Ａ女為性交之事實，其證稱上訴人要伊先行離開在旁邊等，之後上訴人是在強姦Ａ女等語，應非全然無稽。況陳明義於第一審審理時另證稱：上訴人叫我先離開，大約十幾分鐘後，我又回到現場，看到上訴人（原判決誤載為陳明義）正在穿褲子等語，衡諸常情，上訴人若未對Ａ女為性交行為，何須脫、穿褲子？綜上，上訴人確有對Ａ女為性交之事實，應堪確認。再者上訴人對Ａ女性交之際，Ａ女已否死亡一節，據陳明義於第一審審理時證稱：我壓完Ａ女腳，要離開時，有聽到Ａ女喊救命，Ａ女喊的很小聲，Ａ女沒有力氣喊的樣子等語，核與其在九十三年八月十六日檢察官訊問時證述：我一直壓到Ａ女不會動我才離開，他（上訴人）才強姦她，我壓到她腳不動後我到旁邊，其間我還有聽到她叫救命，上訴人再叫我去時，Ａ女的脖子已被拉緊等語相符，且衡諸常情，陳明義並非法律專業人員，其在檢察官初次訊問時，對於有關上訴人叫伊離開後，有無再聽見Ａ女呼救之問題，將涉及上訴人犯罪行為態樣與罪責輕重一節，應尚無瞭解，是其陳述應尚未受利害輕重左右，所為上揭陳述應屬事實，堪予採信。即以Ａ女所著衣褲早已遭上訴人褪去，當時係呈全身赤裸之狀態，上訴人於命陳明義離去後，旋即對Ａ女進行性交之行為，與常情事理，亦無相違。另參酌證人蕭開平於第一審審理時證稱：Ａ女大腿內側切開後有發現出血現象（生活反應），所以應該是生前受到性侵害之型態傷等語，此均足認上訴人為性交時，Ａ女應尚未死亡，係生前遭強制性交。足認上訴人係於叫陳明義離開後，旋即對Ａ女為性交，而斯時Ａ女雖已無力抵抗，呈生命跡象微弱現象，但尚未死亡，故陳明義仍得聽聞Ａ女低聲呼救，而上揭鑑定報告及鑑定人所謂「被害人Ａ女有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷」，即係上訴人於Ａ女生前對之強制性交時施強制手段所造成。則上訴人於第一審辯稱：伊與Ａ女是合意發生性行為云云，及於原審審理時改稱：伊沒有與Ａ女性交云云，均屬卸責之詞，不足採信。再以頭、頸部乃人身體之要害，持木棍攻擊頭部及以長褲扼縊人之頸部，均足以致人於死，此為一般人所預見之事實，上訴人為智識正常之成年人，對此當無不知之理，竟因Ａ女未返還手錶，與其發生爭執後，持木棍連續毆擊追打Ａ女頭部，並強脫Ａ女衣褲，再以自Ａ女身上脫下之牛仔褲扼縊其頸部，至Ａ女不能抗拒，不顧其低聲呼救，仍對Ａ女為性交行為後，再用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，造成Ａ女全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，終因遭扼頸及悶縊而致中樞神經休克與呼吸衰竭死亡，因認上訴人有殺人及強制性交之犯罪故意，應無可疑。另以Ａ女之屍體係在○○公園外籬矮牆之草叢內發現，有Ａ女陳屍現場照片在卷可稽，該處乃隱密之場所，Ａ女屍體顯係遭棄屍。而陳明義於偵查及第一審均坦承有幫忙上訴人將屍體一起搬到外面等情屬實，此與Ａ女屍體被發現之情狀相符。又陳明義以單手使用柺杖時，另隻手非不能扶持物品，亦經原審更審前審理時當庭勘驗明確，足證上訴人與陳明義確有共同搬運屍體遺棄之事實。為其所憑認定之依據及得心證之理由。並就上訴人於第一審辯稱：案發當天伊喝了至少四瓶米酒，伊酒後與Ａ女起衝突，到○○公園，因喝太多，伊對發生什麼事都不清楚云云。以陳明義於第一審審理時證稱：伊與上訴人及Ａ女等人，自案發前一天晚上起，即在陳文賢之貨櫃屋後方持續飲用米酒多瓶等語，及於原審審理時證稱：上訴人走路不穩，講話聽不清楚等語，認上訴人於案發前確有飲酒，固然屬實，惟陳明義既非醫事、鑑定專業人員，尚非得依其上開證述，即認上訴人於案發時之精神狀況為何。又觀諸上訴人於對Ａ女強制性交時，尚知要陳明義迴避，顯見其仍知性行為乃人之隱私並具羞恥意念，而不使第三人在旁觀看，且其於強制性交並殺害Ａ女後，隨即將Ａ女之屍體移置他處以掩飾其犯行，足證上訴人於本件行為時，神智相當清楚，所辯因喝太多酒，發生什麼事都不清楚云云，與上開案發當時之情狀，並不相符，難以遽採。又以上訴人所為辯解多所不同，其於偵查中辯稱：是陳明義與Ａ女起衝突，陳明義用拳頭打Ａ女的太陽穴，伊過去勸阻，陳明義要伊離開，因為伊不想鬧事，叫陳明義帶Ａ女去貨櫃屋睡覺，二點時Ａ女又到公園來，Ａ女走過來解開伊的褲子，伊與Ａ女就在那裡發生性行為，Ａ女自己將內褲及褲子脫掉的，過十五分鐘，陳明義走過來，問我們有沒有怎樣，伊回答沒有，陳明義就捶Ａ女太陽穴，Ａ女求救，伊叫陳明義不要打，之後陳明義以為Ａ女死了，就對Ａ女性侵害云云；而於第一審九十三年十一月十九日準備程序時則改稱：伊有殺害Ａ女，是揮拳將Ａ女打倒在地，再用手掐Ａ女，直到Ａ女死掉，但伊沒有使用工具或脫Ａ女的衣褲，陳明義當時不在場。伊本來與Ａ女喝酒，喝酒時伊有打Ａ女，後來二人和解，和解後就發生性行為，後來Ａ女說要回家，伊睡了之後，Ａ女又掐伊脖子，所以伊才打Ａ女，並掐死她各云云；至第一審九十三年十二月二十八日以證人身分作證時，就在公園涼亭內之情形再改稱：約十二點伊煮好麵後，就自己去公園吃麵，吃到一半的時候，再回到貨櫃屋那邊，約Ａ女一起到涼亭這邊．．．伊在涼亭裡面睡覺，Ａ女一直亂伊，要脫伊衣服及褲子，伊當時有掙扎，叫Ａ女不要鬧，結果就在公園的涼亭外面的草地做房事（改稱：就在伊睡覺之前，伊自己一個人跑到涼亭外面的草地上，Ａ女就跑過來，就在草地上做房事）。做完房事以後伊就睡覺了，Ａ女離開，後來伊睡到三、四點左右起來，伊發現手錶不見了，Ａ女就坐在附近的椅子上，伊就問她有沒有拿伊的手錶，Ａ女說沒有，後來就為了手錶的事情吵架，伊當時很生氣，再跑回伊原來睡覺的草地睡覺，等伊睡著以後，Ａ女就突然掐住伊的脖子，伊沒有反抗，那時候伊跟Ａ女講，如果伊死了請Ａ女照顧伊乾兒子，Ａ女就說不管，你死了以後，你的乾兒子也會跟著你去死。當時伊就用拳頭打Ａ女的太陽穴部位，Ａ女還是掐著伊脖子，伊就用力撐過來把Ａ女反壓在地上，後來換伊掐著Ａ女的脖子，一直掐到Ａ女好像斷氣了，伊有用心肺復甦術對她做人工呼吸各云云。足見上訴人於檢察官起訴前，指稱係陳明義毆打並扼縊Ａ女致死，待至檢察官起訴後，則反稱係其自己所為，陳明義未在場，前後所述不一，若非推卸責任，即係獨攬犯行，倘其確因飲酒導致對所發生之事均不清楚，則其於偵查之始，即可據此抗辯，何須設辭誣指陳明義，或於第一審時供承自己有毆打、掐死Ａ女及與Ａ女係合意性交？足認所辯：因飲酒而致不清楚當時發生何事云云，實難採信。另就上訴人行為時之精神狀態，經原審法院送請台北市立○○醫院鑑定結果，雖認上訴人行為時，處於酒精中毒狀態，致其辨別其行為違法性之能力（即辨別是非能力）與依其辨識而行為之能力（即控制行動能力）顯著減低，有台北市立○○醫院九十九年七月十六日北市醫松字第○九九三○二三四七○○號函所附鑑定書足參。然台北市立○○醫院係以上訴人於鑑定過程所述「當天，和一群朋友喝酒，該女就來，好像有口角，起衝突，好像有打她一巴掌」、「後來有人出來勸架，我很肯定」、「後來我就離開那裡，去公園，那女的有跟來，不是我跟去，我好像還有再喝，那女的也有喝，好像有衝突，有打她，我就睡了，後來好像有下毛毛雨，才醒過來，發現那女死亡，又因為她穿紅衣服，後來就怕，才會藏她」、「好像有發生性行為，但是我不確定，以前有發生過性行為」等語，乃以之認上訴人「對於行為當時之描述，片斷，模糊，偶有矛盾或不確定之內容，實係使用酒精後，產生急性酒精中毒之現象，其知覺理會判斷作用及衝動控制能力，確有顯著減低」。然該鑑定就上訴人所述「這麼多年確實有些忘記了」之情，並未說明人之記憶隨時間之久逝，本即會有所遺忘之情事，則上訴人陳述會產生片斷及模糊，已難認係基於酒精中毒所致。況上訴人就本件事實經過，本即有所隱瞞、編篡辯詞、前後故為不同供述，以模糊法院判斷之情事，因認鑑定單位以上訴人上開所述為判斷，本即失衡，尚無足為有利於上訴人之認定。並說明上訴人之選任辯護人為其辯稱：上訴人於案發前一日即九十三年八月十日傍晚五、六點起，先在工地喝二瓶罐裝台灣啤酒，同日下午六、七時起喝至當晚十一時，至少喝了三瓶塑膠瓶裝米酒，同日晚上十一時至翌（十一）日凌晨二時三十分，至少喝了一瓶塑膠瓶裝米酒，其行為能力已受有影響等語，姑不論上訴人於是日均係與其他人共飲，而同日飲酒之陳文賢、林明傑均已死亡，業據辯護人於原審審理時陳明，並捨棄傳訊該二名證人，致原審對此已無從調查，而依卷證資料雖可認定上訴人於案發前有飲酒之事實，惟因當時在場之陳文賢、陳明義及上訴人所陳飲用之酒量各有不同，則辯護人所稱上訴人於九十三年八月十日傍晚起之飲酒量，並無明確證據得以確認。然以Ａ女於死亡前，受有性侵害，且上訴人於行為時神智並非不清，均已如前述，則辯護人所稱上訴人於案發時因酒精而影響行為控制力一節，尚嫌無據。辯護人另請求就上訴人於本案發生時之年齡、體重與其當日喝酒時間與所喝之酒量等資料送請鑑定，或使上訴人就行為前之飲酒酒量及方式進行試驗，以了解其辨識能力與控制能力一節，即無必要。因而就上訴人否認犯罪所持上開辯詞，一一予以指駁不採。復以上訴人行為後，刑法第二十八條、第五十五條、第九十一條之一已修正，就共同正犯之範圍限縮為僅共同實行犯罪行為者，而排除陰謀犯、預備犯，上訴人無論依修正前或修正後之規定均屬共同正犯。至上訴人所犯攜帶兇器強制性交殺人犯行及遺棄屍體犯行，依修正前牽連犯之規定，較有利於上訴人。又性侵害治療處分之規定，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾三年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於上訴人，依刑法第二條第一項前段規定，施以強制治療之保安處分，應適用較有利於上訴人之修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項刑前強制治療之規定。本案經第一審法院囑託台北市立○○醫院○○院區就上訴人之行為有無施以強制治療必要之鑑定結果，認無證據顯示上訴人因性行為異常或受其他精神疾病之影響而對Ａ女強制性交，故其尚無接受精神科治療之必要等情，有該院九十四年七月六日北市醫松字第○九四三二三五○五○○號函及所附鑑定報告書在卷可憑，認上訴人尚無刑前另施以強制治療之必要。經比較新舊法，以修正前之舊法有利於上訴人。因認上訴人所為，係犯刑法第二百二十六條之一前段、第二百二十二條第一項第一、八款二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，故意殺害被害人之罪，及刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪。所犯該二罪名，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以二人以上共同攜帶兇器強制性交而殺人之罪。因而撤銷第一審所為科刑之判決，適用刑法第二條第一項、第二百二十六條之一前段，第二百二十二條第一項第一、八款、修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項等規定，改判論以上訴人二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人之罪。並審酌上訴人先以木棍毆打Ａ女頭部制止反抗，對其施以強制性交，復僅因細故殺害熟識之Ａ女，其犯罪手法兇殘，對生命毫無尊重之心，惡性重大，嚴重危害社會安全，且造成Ａ女死亡結果，損害永無回復之可能，惟上訴人前無重大非行，有被告前案紀錄表在卷可稽，且自九十年三月二十七日起迄九十三年八月十七日止，計有十一次捐血救人之紀錄，亦有台灣血液基金會新竹捐血中心之捐血紀錄證明單附卷可參，顯見其本性尚非全無善念，應仍有經教化悔過自新可能，而無剝奪其生命權必要，公訴意旨請求對上訴人量處極刑，尚嫌過重，爰量處上訴人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以昭烱戒。且說明用以毆打Ａ女之木棍一支並未扣案，亦無證據證明為上訴人及同案被告陳明義所有，為免日後執行困難，爰不宣告沒收。經核於法並無違誤。上訴意旨略以：
㈠證人陳明義於偵查中之供述依勘驗結果，係依檢察官之誘導問話而覆誦，其供述應非出於任意性，又陳明義於偵查中就上訴人是否有性侵Ａ女部分，其證詞亦前後不符，原判決逕認陳明義於偵查中之供述具有證據能力，顯有違證據法則。㈡法醫研究所所製作鑑定書係屬傳聞證據，原判決未說明係依據何項除外規定採為上訴人有罪之證據，自有未恰；再者證人即鑑定人蕭開平係以其專業、特別知識為第一審傳喚到庭作證，其身分應為鑑定人而非證人，原審以證人身分傳喚蕭開平到庭，諭知證人具結義務及偽證處罰，並命朗讀證人結文後具結之程序，其所踐行之程序，亦有未合。㈢Ａ女遺體經法醫師即蕭開平鑑定結果，Ａ女陰道未留有上訴人之精液、或Ａ女陰道有受傷等情，且法醫師亦未證稱上訴人有性侵得逞，原判決逕依蕭開平於第一審證稱：「一般毆打不易觸到這個部分」、「應該是生前受到性侵害」等推測之詞，而認定上訴人有性侵Ａ女，自有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不備及採證違背證據法則之違法云云。惟查刑事訴訟法第一百五十九條之一規定檢察官於偵查程序取得之被告以外之人之陳述，原則上，具有證據能力，僅於顯有不可信之例外情況，始無證據能力。原審於此次更審準備程序業已勘驗陳明義偵查中應訊之錄影光碟，勘驗結果陳明義於檢察官訊問時，均係自行連續陳述，態度自然，並無何遭受違法取供等情事，亦未有經檢察官為誘導訊問情形，有該勘驗筆錄附卷可憑。又陳明義於偵查中具結證述上訴人強制性交並殺害Ａ女之過程，核與其於第一審審理時以證人身分之證述相符，原判決以其並無顯不可信情形，認陳明義於偵查中之證述應具證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，要無違反證據法則。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂「法律有規定者」，即包括同法第一百五十九條之一至之五及第二百零六條等規定而言。法醫研究所就Ａ女屍體解剖鑑定其死亡原因，係偵查中依檢察官囑託所為，其因之依同法第二百零六條規定出具之鑑定書，屬上開傳聞法則例外規定所指「法律有規定」之情形，自有證據能力。即上訴人與其選任辯護人於原審對其證據能力亦未爭執，則原判決執之為科刑判決基礎，自無採證違法可言。而法醫師蕭開平為法醫研究所就本件實施鑑定之人，依刑事訴訟法第二百十條規定之鑑定證人，適用關於人證之規定（即同法第一百七十五條至第一百九十六條），則第一審法院以證人身分傳喚其到庭行交互詰問，並踐行證人具結、調查程序，於法尚無不合。再者蕭開平於第一審審理時已證稱：沒有辦法從屍體狀況確認有生殖器插入陰道的性交行為，但根據死者大腿內側傷勢判斷，應該是屬於非自主性的性行為，所以認為是性侵害的型態傷等語，原判決理由內並已依此及陳明義於第一審審理時之供證，說明認定上訴人於Ａ女生前有對其為強制性交之心證理由甚詳，既無理由不備，亦不能認所為採證論斷，有何違背證據法則情形。而原審於此次更審審判期日已經審判長提示蕭開平上開證述，告以其要旨，請上訴人及其選任辯護人表示意見，且於證據調查程序結束前，經審判長詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，並未就此主張有何再加調查之必要性及可能途徑。則原審未再為無益之調查，亦不能認有證據調查職責未盡之違誤。上訴意旨執上情指原判決違背法令，並無足採。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均難認為有理由。綜上所述，應認本件上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
ｖ附錄法條：
刑法第222條第1項第1、8款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。刑法第226條之1犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第247條第1項損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6月以上5年以下有期徒刑。