最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六○○號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳冠廷選任辯護人 蔡易紘律師
王東山律師被 告 呂佳誼(原名呂玉鳳.上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七四三一、七四三二、七四三三、七四三四號，九十一年度偵字第七四四二、七四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳冠廷部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分本件原判決認定上訴人陳冠廷有如其事實欄所載貪污之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處陳冠廷對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：（一）事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決採納證人即同案被告邱永於法務部調查局中部機動組（下稱中機組）之陳述內容為論處陳冠廷犯罪之部分證據（見原判決第七頁第十六行至第八頁第七行）。然前揭證據屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，陳冠廷及其辯護人於原審已爭執該等中機組陳述之證據能力（見原審卷第二十五頁、第一八三頁），原判決於理由內謂陳冠廷及其辯護人對於上揭證據之證據能力，於言詞辯論終結前，未就其證據能力聲明異議，審酌該言詞陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，且與待證事實具關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定有證據能力（見原判決第五頁第十三至二十四行），有與卷內資料不相適合之違法。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決事實認定：陳冠廷基於圖利之故意，與邱永共同基於圍標使公務員登載不實之犯意聯絡，雙方協議委由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，陳冠廷為使邱永之圍標工作得以順遂，除曾與邱永商討底價多寡外，尚利用底價建議小組召集人不瞭解承辦人不可參與建議底價研商，由陳冠廷參與討論，在召集人決定建議底價為每支單價新台幣（下同）四千四百八十一元，因而知悉建議底價，邱永填寫邱億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）標價為每支單價四千四百五十元及恆益工程顧問有限公司之投標單、杜業源填寫聯鉿測量有限公司標價為每支單價六千元之投標單，於民國八十七年五月十五日投遞參加投標，邱億公司報價最低，且進入核定底價，因而得標，以此不法方法圖得「邱億公司」與交通部台灣高速鐵路工程局訂立高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約之利益等情，惟其理由說明卻以陳冠廷等人不法之圍標行為，致「邱億公司」取得前揭工程之承攬權，並陸續受領工程款之給付，「杜業源」亦因而取得該工程北部地區部分釘樁工作之承作權受有利益，對於圖利之對象，事實認定與理由說明前後矛盾。又原判決僅謂陳冠廷之圖利行為，使邱億公司、杜業源分別獲得系爭工程承攬權及部分工程承作權之不法利益，然對於實際獲得利益之金額若干？事實與理由均未敘明，因攸關罪責成立與否，暨得否減輕其刑之法律適用，自應明白調查審認，並於理由內詳予說明，始為適法。原判決事實復認陳冠廷為使邱永之圍標工程得以順利，曾與邱永商討過底價多寡，惟對於如何認定雙方有共同討論底價之情事，亦未說明所憑之依據及其認定之理由，理由亦屬欠備。（三）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，亦可成立共同正犯，但以聚合二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」為限，不包括二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。原判決理由謂陳冠廷不法圍標行為為共犯邱永等人圖得利益，復謂陳冠廷等人不法之圍標行為，致邱億公司及杜業源分別取得承攬權及承作權等情（見原判決第十四頁第六至十行），不僅前後理由矛盾，且依事實所認陳冠廷與邱永、杜業源共同基於直接或間接犯意聯絡，以圍標行為，使邱億公司圖得標之不法利益，則邱億公司似為其等共同圖利之對象，能否謂陳冠廷與邱永、杜業源係處於對向犯之地位，圖利部分不成立共同正犯？原判決就陳冠廷究係圖利何人，與邱永、杜業源二人相互間究為互相對立之「對向犯」或係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」等攸關邱永、杜業源是否構成圖利共同正犯之判斷，均未加以辨明，遽為論斷，亦非適法。（四）被告行為後，因刑法法律之變更，致其犯罪構成要件有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，加以審認說明被告之行為是否均成立犯罪，始再依刑法第二條第一項之規定，就裁判時法與行為時法或中間時法比較適用之，不得僅就新、舊法之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。原判決於理由內僅臚列八十五年十月二十三日修正公布後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定及九十八年四月二十二日修正公布同條之規定，泛謂：比較新舊法律，以八十五年十月二十三日修正後之規定，對陳冠廷較有利，依刑法第二條第一項但書，應適用八十五年十月二十三日修正後貪污治罪條例處斷云云（見原判決第十四頁第十四行以下）。除漏未比較中間時法九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定外，亦未就行為時法、中間時法及裁判時法處罰規定之構成要件，審認說明陳冠廷之行為依行為時法、中間時法、裁判時法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一項之適用，其適用法則自屬不當。行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。乃原判決竟就牽連犯部分，為新舊法比較後，適用舊法；公務員之定義部分，為新舊法比較後，適用修正後新法（見原判決第十五頁第二行以下）。顯係割裂適用個別有利之條文，而未綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，亦有適用法則不當之違法。（五）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，確保權益。本件依卷附起訴書及第一審、原審上訴審、更㈠審判決書所載，檢察官起訴陳冠廷就邱億公司圍標工程案收受回扣部分，均依牽連犯關係，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第二百十四條使公務員登載不實二罪嫌。原判決撤銷第一審關於上揭罪刑之判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判從一重論處圖利罪，理由內並說明無證據證明陳冠廷有收取回扣犯行（見原判決第十六頁第六至十行、第十七頁第十五行以下），而依原審筆錄之記載，受命法官行準備程序及審判長於審判期日訊問陳冠廷時，僅告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名「詳如起訴書、原審（第一審）判決書、上訴書所載」（見原審卷第二十一頁、第九十五頁，第一二九頁背面、第一八二頁正面倒數第一行至反面第一行），就上揭貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利之新罪名未對其踐行告知程序，即逕行變更起訴法條論以該罪名，依上揭說明，其訴訟程序之踐行，難謂適法。(六)刑事訴訟法第一百六十五條第一項明文定有調查證據應踐行之程序規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人宣讀或告以要旨。」此項應踐行之程序，為事實審所適用，即採為判決基礎之證據資料，必須經此調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則，其證據即屬未經合法調查。又同法第一百五十五條第二項明定，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，是卷宗內之筆錄或其他文書，如未踐行向當事人宣讀或告以要旨之程序，如遽採為裁判基礎者，其判決自屬當然違背法令。原判決以證人邱永於調查局及檢察官偵查時之供述，為認定陳冠廷犯行之主要論據，惟原審於九十九年八月四日審判期日，並未將邱永之調查局及偵訊筆錄提示、宣讀或告以要旨，使陳冠廷有適當辯論之機會，其所踐行之訴訟程序，顯與刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定有違，自有應於審判期日調查而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告呂佳誼有起訴書所載幫助收取回扣之犯罪，因而撤銷第一審論處呂佳誼幫助依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑之判決，改判諭知無罪，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：證人杜業源、鄭文勝所證陳冠廷有向邱永收取回扣一事相符，邱永亦證稱有向鄭文勝等陳述一成五、二成之事，雖辯稱係作為不給付下包工程款項之保留金云云，惟與常情不合，為不可採，邱永既與證人等屬共同圍標或下包關係，應無誣指之必要，雖回扣成數無從確定，但雙方確有約定，應可認定。而測釘案自開工後，工程款均依次撥付邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行或高雄區中小企業銀行楠梓分行內，惟第六、七次工程款卻是由陳冠廷親自辦理撥付，另匯入邱億公司設於台灣銀行嘉義分行帳戶內，此為證人張志雄證述在卷，既非屬其份內工作，卻汲汲為之，實違常情，原判決對此不利之證據，未予說明何以不採，理由不備。既認邱永所述前後不符，不足採信，何以對其所稱高鐵二百六十萬元部分，係指另筆高鐵工程款預備金三十九萬元，不能全部給呂佳誼，所以扣除十萬元，其能支付二十九萬元乙節為可採，況且，邱永於偵查中已供稱是否牽涉借款利息之計算，記不清楚，且二百六十萬元金額與工程合約書所載二百六十七萬七千五百元亦不相符，採為有利之認定，不僅理由矛盾，且有理由不備之違法等語。惟查：原判決已說明證人杜業源、鄭文勝所證內容均係聽聞邱永於審判外之陳述而來，而邱永既均否認與陳冠廷間有回扣之約定及交付事實，其等證詞難採為證，呂佳誼雖以邱永交付之邱億公司銀行存摺、印章，就所匯入之第六次工程款中，自帳戶分別提領四十八萬八千八百元、五十四萬一千元，惟呂佳誼供稱均屬邱永清償借款之本金及利息，其中五十四萬一千元部分，核與呂佳誼設立於台灣銀行嘉義分行之簡便融資貸款帳戶之交易明細表內容所載，於八十七年十月二十六日轉帳四十九萬元之紀錄相符，且此借貸關係亦為檢察官於起訴意旨所是認，難認屬陳冠廷所收取之回扣。至呂佳誼提領之四十八萬八千八百元性質為何，所供雖與邱永、陳冠廷所陳相互齟齬，惟依卷附查扣之呂佳誼在提領款項後，所交付邱永之計算表內容所載「年初29萬，43500」、「高鐵260萬（0000000000000，290000）」、「最近，155300」等字樣，就二十九萬元、四萬三千五百元及十五萬五千三百元三筆金額加總，合計為四十八萬八千八百元，與呂佳誼所言相互吻合，該紙查扣之計算表，因屬呂佳誼在領錢時交付邱永所立，具有一定之客觀性，從形式上觀之，無從認定與圍標行為有何關連性存在，復參酌邱億公司與台灣高速鐵路股份有限公司於八十七年十月八日所簽訂之台電輸電路線遷移釘樁測量工作合約書第五條所載契約金額為二百六十七萬七千五百元，取捨證據認邱永於第一審審理所證計算表上關於「關於高鐵260 萬（0000000000000，290000）」部分，係指另筆高鐵公司工程款二百六十萬元，預備金三十九萬元，不能全部給呂佳誼，所以扣十萬元，只能支付二十九萬元應較為可採，認呂佳誼為確保自己之債權而執有邱億公司之特定帳號之存摺、印章，而於行使自己債權之餘，縱令有聽陳冠廷之命順便轉帳，亦難憑以認定呂佳誼對陳冠廷有經辦公用工程收取回扣之幫助犯行。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，復查無其他積極事證足資證明呂佳誼犯罪，因而為呂佳誼無罪之判決，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
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