最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六七六五號上 訴 人 陳茂順
陳豐鎮上 列二 人共 同選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師王東山律師上 訴 人 龔瑞福 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣水林鄉湖子內33之2 號余清儹 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣○○鄉○○村○○街○○巷○ 號上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一四二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三七○
六、四○○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳茂順、陳豐鎮共同上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴事實為「余清儹、龔瑞福、陳豐鎮等人共同基於意圖藉經辦公用工程收取回扣及違背職務之犯意聯絡，……致使廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）雖標得工程而遲遲無法申報開工及施工，遂在龔瑞福確保施工過程及驗收時，陳茂順、龔瑞福等人將違背職務快速通過估驗請款等程序之情下，應允龔瑞福等人之要求，而與林武煉共同基於對公務員違背職務之行為……」，而原判決事實認定係「陳茂順、龔瑞福則基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價，而收受賄款」。兩者事實顯非同一，原審逕自變更起訴法條，顯有判決不適用法則等違法。又原判決以「貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪，為受賄罪之特別規定，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。本件原判決（第一審判決）認上訴人等係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪，而變更檢察官於起訴書所引之同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，自無不合」，然第一審判決並非認陳茂順犯「藉勢勒索罪」，亦非犯職務上行為之收賄罪，此部分理由顯與事實有所矛盾。且原判決事實認定「達成行賄、收賄之意思合致」之時點，先稱「（民國）九十五年三月九日」、後稱「九十五年三月十四日下午二時許」，兩者顯有矛盾；其理由記載「上開事實貳及參部分事實，業經被告陳茂順、余清儹、龔瑞福、陳豐鎮、林武煉及陳富輔等人坦承在卷」，然上訴人等，於偵審中均否認有任何收取賄賂之犯意聯絡，原判決所載之證據與卷內資料顯不相符，其採證自有違法。再者，原判決事實欄係載稱「林武煉、陳富輔遂於九十五年三月十日函水林鄉公所而檢送系爭『蔦松大排排水整治工程』履約保證保險單，並向水林鄉公所申請退還押標金（新台幣，下同）二千七百萬元，水林鄉公所並同意以保險單方式繳納履約保證金，水林鄉公所於同日即同意廣鑫公司要求返還押標金二千七百萬元」。則水林鄉公所在九十五年三月十日既已同意返還押標金，陳茂順等為何還須在同月十四日與林武煉等再達成行賄、收賄之意思合致？原判決顯有理由不備之違法。㈡、原判決事實記載「陳富輔、林武煉基於公務員職務上之行為行賄之意思同意給付上開賄款，而陳茂順、龔瑞福則基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價，而收受上開賄款」。然依雲林縣政府九十九年十一月一日府水工字第0992907176號函，「縣府成立施工查核小組，強化主管機關督導功能等，而公所職責如上款所述辦理工程之發包、執行工作」，故同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價，均須經雲林縣政府查核、督導，陳茂順所屬之水林鄉公所僅負責發包、執行，何來「職務上行為」之對價關係？原審未予究明，理由自有不備。又原判決以陳富輔於九十五年三月六日十五時三十三分許，曾持0000000000號電話與陳茂順所使用之0000000000號電話通話而引用之通聯紀錄，業經陳茂順、陳豐鎮表示不同意作為證據，原審卻仍加以採用，同有違法。且原判決就所認定「嗣陳茂順為順利取得該四千萬元賄款，又分別與龔瑞福、陳豐鎮、余清儹基於上開職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，由龔瑞福、陳豐鎮及余清儹分別於下列時間、地點，向陳富輔及林武煉等人要求並收受下列賄款」部分，非唯未就陳茂順「取得」四千萬元，及陳豐鎮、余清儹如何分別與陳茂順為犯意聯絡等構成要件事實，明確記載，理由中亦未見說明，僅就陳富輔及林武煉是否有起訴事實所指交付現金予龔瑞福、陳豐鎮、余清儹等加以認定，對陳茂順究有無收受該現金之事實？如何轉交？如何分別與之有犯意聯絡？等項，皆未提及，理由亦有不備。㈢、原判決對九十五年四月二十四日上午陳茂順派陳豐鎮至廣鑫公司收受賄款四百萬元部分，除林武煉一人之供述外，未有補強證據，陳豐鎮究與陳茂順有何犯意聯絡？亦屬不明。而其事實欄先認定陳茂順索賄之動機為「同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價」，理由中卻謂「須協助鄉民代表選舉」，兩者之間明顯矛盾。又依原審勘驗陳豐鎮自廣鑫公司離去時情形之錄影光碟結果，可證明林武煉所稱當日無其他訪客，顯有不實，另亦無黃婉婷於「一男一女離開後出現」、「陳豐鎮到公司後，證人黃婉婷才到公司」等畫面。可見該光碟畫面有可能遭剪接或改造，應由檢方提供原始檔。然原審就此均未調查，僅稱「手提袋大小之容量足以裝四百萬元現金，無法辨識輕飄飄的情形」，即認陳豐鎮有取走四百萬元賄款，自有調查未盡之違法。且依原審最後一次審判期日筆錄，審判長調查證據時，係就卷內諸多證人之供述筆錄及文書證據等，以包裹方法為提示及告以要旨，並未逐一調查證據，明顯違反刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一等規定。㈣、原判決既認陳豐鎮與陳茂順均為共同正犯，雖陳豐鎮並非公務員，其主文似應論以「陳豐鎮非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂」罪，方為適法，原判決主文卻載為「陳豐鎮非公務員與公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂」，即與理由說明不無矛盾。原判決就陳茂順究如何踐履賄求對象，亦即所謂返還押標金、履約保證金之提報及以總價承攬方式施作之行為，向陳富輔、林武煉索賄，並未敘明，其理由雖謂鄉長係趕要三百萬元給付票款云云，但毫無卷證資料可憑，顯係推測，自有認定事實不憑證據之違失。而原判決似僅就陳茂順多次收受賄賂，論以接續犯，龔瑞福、余清儹各二次向陳富輔收取賄款，主文雖以一罪論，但未說明其兩人亦為接續犯，理由仍屬欠備。且陳豐鎮始終未曾單獨或與陳茂順、龔瑞福、余清儹共同向陳富輔或林武煉要求、期約賄賂，原判決論述上訴人等要求、期約賄賂之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，均不另論罪，同有違誤。另理由中竟謂余清儹、龔瑞福與陳茂順共同貪圖私利，「以違背職務上之行為為對價」，與主文、事實、理由均相互矛盾。再者，原判決認陳茂順分別與龔瑞福、陳豐鎮、余清儹成立共同收受賄賂罪，無非以陳富輔、林武煉之供詞及相關行動電話通聯紀錄為其主要依據，然陳茂順、陳豐鎮始終否認共同收受賄賂，既無明確事證足證陳富輔、林武煉交付賄款予陳茂順，或龔瑞福、陳豐鎮、余清儹已將賄款交予陳茂順，基於無罪推定原則，自不能為陳茂順有罪之認定，乃竟遽認陳茂順與其餘上訴人等有犯意聯絡及行為分擔，自違證據法則。㈤、陳茂順曾聲請原審向法務部調查局中部地區機動工作組調取九十五年三月十六日，陳茂順以0000000000號電話與陳富輔使用之0000000000號電話通聯之監聽譯文，以證明陳茂順拒絕陳富輔邀約見面。且陳豐鎮曾聲請拷貝林武煉提出之前揭錄影光碟，原審未准許，僅以當庭勘驗方式，對於所指：林武煉之妻黃琬婷究有無領錢回來交予林武煉之待證事項，該光碟片並未呈現，原審均未予調查，有調查未盡之違誤。原判決認定陳豐鎮依陳茂順指示，前往新竹廣鑫公司收取四百萬元，理由中並以廣鑫公司當日有「世峵─借支」作帳支出四百萬元為其論據。惟依全國金融機構大額通貨交易資料查詢紀錄，僅有二百十五萬元之資料，其餘一百八十五萬元之資料付之闕如，原判決僅憑林武煉、黃琬婷有重大瑕疵之不實證詞，及金融機構大額通貨資料查詢結果、林武煉刻意擷取對其有利之片斷畫面，即遽認陳茂順有叫陳豐鎮前往廣鑫公司向林武煉拿取賄款四百萬元，有認定事實與採用證據不相符合等違法。另審核施工計畫書等文書資料，及估驗工作數量等，均是監造單位立品工程顧問有限公司（下稱立品公司）之職責，水林鄉公所無此權責，陳茂順更無權置喙，自無藉口向陳富輔、林武煉索賄，此經立品公司副總經理莊聿今證述在卷。陳富輔、林武煉係因審核文件遲未通過，誤會是水林鄉公所刁難，加上承辦檢察官以羈押相逼，才會使陳富輔、林武煉改口嫁禍陳茂順，原判決對此未加採納，亦未說明何以不足憑採，理由自有欠備。上訴人陳豐鎮、龔瑞福、余清儹上訴意旨略稱：
㈠、本件檢察官起訴事實為「陳茂順、龔瑞福等人以違背職務快速通過估驗請款等程序之情下，收受賄賂」，原判決事實認定「陳茂順、龔瑞福則基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價，而收受上開賄款」，兩者難謂事實同一。且原判決對前述事實所為之法律評價，和檢察官起訴罪名亦有出入，檢察官以貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之經辦公用工程收取回扣及違背職務收受賄賂罪起訴，原判決則認定上訴人等構成同條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪。足見原審係在與起訴事實不同一之情形下，變更檢察官之起訴事實及法條，有適用法則不當及「未受請求之事項予以判決」之違法。㈡、縱認原審係就同一犯罪事實，變更起訴法條，然刑事訴訟法第九十五條第一款所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。原審於最後一次以外之審理程序，均就第一審所認定：陳茂順、龔瑞福發現陳富輔與得標廠商廣鑫公司間具有借牌投標之關係，而依政府採購法及本件工程投標須知規定，水林鄉公所本應撤銷該工程採購之決標，並就已繳納之押標金二千七百萬元不予發還，惟陳茂順及龔瑞福認有機可乘，竟基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，向陳富輔索取高達四千萬元賄賂之犯罪事實予以告知；嗣於最後一次審理期日時，審判長才以「增加」罪名方式告知上訴人等犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪名（不違背職務收賄罪），且未對「陳茂順、龔瑞福則基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價，而收受賄款」之事實為調查，致上訴人等無法清楚知悉防禦對象，並對新事實為辯論，明顯違反變更罪名後，須踐行「給予被告充分辨明之機會」等規定。㈢、原判決認定陳富輔及林武煉自九十五年三月二十二日起至同年五月四日陸續交付現金二千萬元之賄款，並非一千九百萬元，然與理由欄引據序號A172之通訊監察譯文，陳富輔供稱「我自己出七百萬元」、「七百萬元，之前就一百萬元了，這樣算起來就一千九百（萬元）」明顯有矛盾。又原判決認陳富輔除九十五年三月二十二日之三百萬元係自有資金外，其餘均向林武煉之廣鑫公司調借或預支之工程款，亦和譯文內容明顯牴觸。陳豐鎮上訴意旨另稱：㈠、原判決說明新舊法之比較時，陳茂順、陳豐鎮既為共同正犯，且陳豐鎮非公務員，則主文中就陳豐鎮部分應論以「陳豐鎮非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂」方為適法，然原判決主文第四項卻記載「陳豐鎮非公務員與公務員，共同對於職務之行為，收受賄賂」，與理由論述顯有矛盾。又原判決對於陳茂順派陳豐鎮至廣鑫公司收受賄款四百萬元部分，僅憑林武煉一人之供述，未有補強證據。而其事實欄先認定陳茂順索賄理由為「同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價」，理由中卻又謂「為協助鄉民代表選舉」，兩者之間亦有矛盾。㈡、原判決主文諭知「陳豐鎮非公務員與公務員，共同對於職務之行為，收受賄賂」，然於事實及理由欄內均未明白記載、說明陳豐鎮究竟於何時、何地與陳茂順、龔瑞福共同基於職務上之行為（即同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價）收受賄款，達成犯意聯絡之相關事實及證據，其主文與事實、理由自屬互相矛盾。龔瑞福上訴意旨另略稱：㈠、原判決理由說明龔瑞福非本件工程之招標承辦人，亦非業務單位即水林鄉公所建設課之承辦人或建設課長，僅是經鄉長指定擔任該工程之開標主持人。可知龔瑞福對於「同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保證金及採總價承攬方式計價」，並無任何職務權限可資行使，則原判決主文記載「龔瑞福依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂」，與前揭理由已有矛盾；且理由欄竟謂龔瑞福及余清儹，係「以違背職務上之行為為對價」，趁機向承包廠商陳富輔、林武煉多次索取並收受賄款，亦與前揭主文之記載顯有矛盾。又依司法院第二○二四號解釋，共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法。原判決既認定陳茂順與林武煉、陳富輔達成賄賂合意之金額為四千萬元，上訴人等並陸續共收受二千萬元之賄賂，則龔瑞福與陳茂順間對於要求四千萬元賄賂，應負共同正犯之責任，然原判決主文竟諭知「犯罪所得財物新台幣陸佰萬元應與陳茂順連帶追繳沒收」，顯有判決適用法則不當之違法。另原判決先認陳茂順、龔瑞福向林武煉、陳富輔收受四千萬元賄賂；嗣又認陳茂順、龔瑞福、陳豐鎮及余清儹等人陸續向林武煉、陳富輔收取二千萬元之賄賂，亦有矛盾。㈡、陳富輔在調查站、偵查中及第一審時，均明確證稱在九十五年三月二十二日「下午二時許」交付三百萬元予龔瑞福，但依通聯紀錄顯示，其係同日十時五十八分至十一時十六分間才出現在水林鄉境內，是其供稱當日下午二時在水林鄉公所外面交付三百萬元予龔瑞福，即顯與事實不符；況林文信在第一審亦證述當日十時三十分至十一時間，其與龔瑞福公出勘查，至下午四時始結束，足見當日龔瑞福確未與陳富輔見面。原判決僅以陳富輔所使用之0000000000號電話通聯紀錄，顯示龔瑞福於當日十一時十六分在水林鄉公所附近與陳富輔通話，進而推論無法排除龔瑞福於該時間曾與陳富輔聯絡見面之可能性，顯係臆測之詞。而陳牡丹所述九十五年三月二十二日所領三百萬元是否用以支付世峵營造有限公司（下稱世峵公司）「二高後續台中環線第 C317B標防迅道路工程」之工資費用，客觀上有調查之必要，又非不易或不能調查，原審未予調查，遽行判決，同有違法。㈢、原判決以龔瑞福使用之行動電話於九十五年三月二十七日十一時四十五分至十四時三十四分密切與陳富輔通聯，即據以推論龔瑞福以電話向陳富輔索賄三百萬元，並約○○○鄉○○○○○路邊見面交錢，顯係臆測。當天龔瑞福經指派出差，自十時三十分起至十五時四十分止，均在外勘查山腳村內排水溝重建等多項工程，除有水林鄉公所職員公出證及公共工程勘查報告表等為證外，亦經山腳村村長王文利、灣西村村長黃常及鄉民代表吳佳勳在第一審分別證述，陳富輔所述當日十五時許○○○鄉○○○路旁交予龔瑞福三百萬元，顯係虛構不實，原判決遽予採信，有證據上理由矛盾之違法。又原審在一○○年四月十八日之審判期日，審判長對龔瑞福告知所犯罪名：「詳如起訴書及原審（第一審）判決所載……犯貪污治罪條例第四條第一項第二、三、五款及第五條第一項第三款等貪污罪名」，顯與起訴書及第一審判決書所載之法條不符，原判決應有審判筆錄記載與卷內證據不符之違法。余清儹上訴意旨另稱：㈠、原判決主文諭知「余清儹依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂」，然事實及理由中均未明確認定余清儹究竟何時、何地對陳茂順、龔瑞福共同基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單代現金為履約保證行為及採總價承攬方式計價，而收受賄款，與陳茂順形成犯意聯絡，致其主文與所載事實、理由，互相矛盾；且理由欄竟謂龔瑞福及余清儹，係以「違背職務上之行為」為對價，趁機向前揭工程承包廠商陳富輔、林武煉多次索取並收受賄款，亦與前揭主文之記載同有矛盾。又原審在一○○年四月十八日之審判期日，審判長對余清儹告知所犯罪名：「詳如起訴書及原審（第一審）判決所載……犯貪污治罪條例第四條第一項第二、三、五款及第五條第一項第三款等貪污罪名」，顯與起訴書及第一審判決書所載之法條不符，原判決應有審判筆錄記載與卷內證據不符之違法。
㈡、原判決認余清儹依陳茂順指示，於九十五年四月底某日陳富輔前往水林鄉公所洽公時，向陳富輔告知要再交付一千萬元部分，除共同被告陳富輔之自白供述外，並無其他補強證據，原判決之認定與證據法則有違。又關於陳富輔於九十五年五月三日十五時許在水林鄉公所附近交付余清儹五百萬元部分，除陳富輔、林武煉之供述外，雖有廣鑫公司之轉帳傳票可證，但該轉帳傳票屬私文書，本可隨時製作，所載內容尚難遽信，原判決據為認定之基礎，自有未當。且就上開交付賄款時間之認定，原判決捨棄陳富輔於九十六年七月二十七日具結供稱之「下午二時三十分」，而逕採其在九十七年十月二日所為「三點多」之供述，亦顯違論理法則、經驗法則。㈢、原判決認九十五年五月四日上午，陳富輔指示其女兒陳牡丹自台銀台中港分行帳戶提現五百萬元後，即於同日十一時許在水林鄉公所附近，將該款交付予余清儹收受部分，除以陳富輔之自白為據外，另於理由內說明係陳牡丹指示「陳月春」前往銀行提領該五百萬元現金交予陳富輔，惟此等事實並無證據足以證明。又原判決引用之「全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、大額通貨交易申報表、世峵公司台銀台中港分行存檔交易往來明細表、台銀取款憑條、廣鑫公司轉帳傳票、台銀存入收據、支付憑單、世峵公司開立之統一發票、陳富輔書立之借據、領款簽收單」等書面資料，均屬私文書，究如何能證明余清儹有所認之犯行，其理由亦付之闕如。且原判決對於余清儹提出之九十五年五月三日、四日之不在場證明，未具體說明如何不足採為有利余清儹之判斷依據，僅憑主觀推測及擬制之詞為其判決基礎，均有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳茂順於九十五年三月間擔任雲林縣水林鄉長時，確有向得標承攬「蔦松大排排水整治工程」之廣鑫公司索賄四千萬元，而與擔任水林鄉公所建設課市場管理員之龔瑞福、其胞弟陳豐鎮及水林鄉公所主任秘書余清儹，分別於同月二十二日、二十七日、四月二十四日、五月三日及四日，共同收受陳富輔或林武煉交付之三百萬元、三百萬元、四百萬元、五百萬元、五百萬元賄款之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等違背職務部分之判決，改判論處陳茂順、龔瑞福、余清儹依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂罪刑（陳茂順處有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣一千萬元，褫奪公權七年；龔瑞福處有期徒刑八年四月，併科罰金新台幣三百萬元，褫奪公權五年；余清儹處有期徒刑九年，併科罰金新台幣五百萬元，褫奪公權六年）；論處陳豐鎮非公務員，與公務員共同對於職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑四年四月，併科罰金新台幣一百萬元，褫奪公權四年），均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之情形下，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。就上訴人等以水林鄉公所招標發包之「蔦松大排排水整治工程」，向承攬之廣鑫公司收受賄賂而取得不法報酬之同一事實，檢察官以涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪名起訴，原審經審理結果，認係犯同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，仍不妨害事實之同一，自得變更檢察官所引應適用之法條。至原判決理由中（第九五頁末行至次頁第六行）引據本院九十八年度台上字第五二三一號判決意旨，說明該件之事實審就起訴之職務上行為收受賄賂罪名變更為藉勢勒索罪名，仍無礙其犯罪事實同一性一節，僅在補充論敘其得就本件起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之依據，上訴意旨將之混為一談，並執以指稱原判決理由矛盾，即顯非依據卷內資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原審就檢察官另起訴上訴人等尚涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌部分，經審理後，係認不能證明上訴人等有此部分犯行，因公訴意旨認與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第九九頁末六行至第一○三頁倒數第四行），此部分自不在原判決前揭變更起訴法條之範圍。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知，及認罪名變更而應再告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。原審既於最後之審判期日時，告知上訴人等除犯有起訴書及第一審判決書所載之罪名外，尚涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪名（見原審卷第五宗第三四頁），並踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查、辯論程序，予上訴人等及其辯護人適當辯論、辯護之機會，既無礙上訴人等防禦權之行使，自無上訴意旨指稱未就變更起訴罪名部分再告知之違法。又原審審判期日就卷內之證人陳述、文書證據及扣案物證等，係分別「逐一提示人證筆錄並告以要旨」、「逐項提示書證朗讀並告以要旨」、「逐項提示證物令其辯識」，有該審判筆錄可按（見前引卷第三五至七六頁），其所踐行之證據調查程序，即未悖離刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第一百六十五條之一第一項等規定，亦無上訴意旨指稱之違法可言。再者，通聯紀錄係屬電信業者所紀錄電話間相互通話之資訊，包含發話、受話號碼、時間、基地台位置等，此為從事業務之電信業者在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有電腦、機械或專門人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可代替性，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，此等文書原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書「顯有不可信之情況」，始能排除該文書作為證據。陳茂順、陳豐鎮及其辯護人並未提出此等通聯紀錄之作成有何「顯有不可信之情況」，徒以其等不同意通聯紀錄作為證據云云，即謂原判決採證違法，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、原判決事實叁係記載陳茂順、龔瑞福於「九十五年三月九日」與前去水林鄉公所處理承攬上開工程事宜之陳富輔，達成須給付「超過幾百萬元」金額賄款之行賄、收賄意思合致，然實際金額則尚未確定（見原判決第五頁第二十至二七行）。此部分之事實認定，與原判決記載龔瑞福嗣於同月十四日下午陳富輔出席上開工程開工前第一次協調會時，向之明確表示陳茂順要求之賄賂金額係四千萬元一節，並無相互歧異之矛盾可言。而水林鄉公所對於「蔦松大排排水整治工程」係發包及執行單位，依該工程採購契約第三條第一項、第二項約定，係採總價承攬；原判決以陳富輔於偵查中之證述，林武煉在第一審受理羈押聲請之訊問時所為供述，監造單位立品公司副總經理莊聿今在第一審之證言，並卷附通訊監察譯文（編號A94 ）、前揭工程採購契約第十五條及第二十條有關驗收、契約變更約定等證據，據以判斷監造單位就上開工程並無審核契約變更之權利，水林鄉公所係契約主體，發包上開工程採總價承攬，且對於契約項目有變更權，則陳茂順據此同意返還廣鑫公司押標金，及以保證保險單取代現金為履約保證金，應屬其職務上之行為，即與卷證資料並無不符。陳茂順、陳豐鎮上訴意旨就原判決此部分論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以返還押標金等，均須雲林縣政府查核、督導，非屬陳茂順之職務上行為云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。原判決已說明依憑：①陳富輔、林武煉分別在偵查中及第一審之證言，莊聿今於第一審之證詞，卷附陳富輔與龔瑞福之通聯紀錄、陳富輔與林武煉之通訊監察監聽譯文、雲林縣政府九十九年十一月一日府水工字第0992907176號函、上開工程之採購契約書、廣鑫公司九十五年四月二十八日廣營字第295 號函、水林鄉公所九十五年五月八日就廣鑫公司所送工程履約保險單及保險公司保證書准予備查之覆函等證據，據以判斷陳茂順確有就其職務上承辦發包上開工程之行為，與龔瑞福共同向陳富輔、林武煉要求不法報酬，並達成賄賂金額四千萬元之合意；②陳富輔、林武煉在偵查中及第一審之證言，陳牡丹、黃琬婷於偵查中之證詞，第一審及原審勘驗陳豐鎮於九十五年四月二十四日離開廣鑫公司之錄影光碟筆錄，並卷附陳富輔使用行動電話之雙向通聯紀錄及基地台移動情形、通訊監察之監聽譯文、遠傳電信股份有限公司函、「全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果」、「大額通貨交易」申報表、廣鑫公司之日記帳及分類帳、世峵公司開立之統一發票及借據、台灣銀行台中港分行存摺交易往來明細表、台灣銀行取款憑條、廣鑫公司支付憑單、轉帳傳票等證據，據認陳富輔於九十五年三月二十二日十一時十六分許、同月二十七日十五時許，分別○○○鄉○○○○路附近，交付賄賂各三百萬元予依陳茂順指示前來取款之龔瑞福，陳豐鎮並依陳茂順指示，於同年四月二十四日上午至廣鑫公司，取得由林武煉交付之賄款四百萬元，及余清儹嗣依陳茂順指示，於同年五月三日十五時許、翌（四）日十一時許，在水林鄉公所附近，收受陳富輔各給付之賄款五百萬元，暨龔瑞福、陳豐鎮、余清儹就陳茂順向陳富輔、林武煉索取四千萬元賄賂俱屬知情，上訴人等均為共同正犯等之依據。並就陳牡丹於調查單位詢問時所稱：九十五年三月二十七日交予陳富輔之三百萬元是為C317B 標工程模版工工資及公司內部員工薪資；黃琬婷在調查單位所述：上開三百萬元是世峵公司為因應二高後續工程之借支款；及王文利、黃常、吳佳勳就龔瑞福有於九十五年三月二十七日出差之證言，黃賢龍、林慶順、許山埜所為陳茂順於同年四月二十一日下午前往林慶順住處之證詞，楊榮郎、許山埜分別就余清儹於同年五月三日下午在水林鄉公所主持防災會報及同月四日上午在鄉民代表會列席等之證述，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或就原判決已摒棄不採之證據，重為事實之爭執，或以陳富輔、林武煉之證述無其他證據可資補強云云，據以指摘原判決違法，係持不同之評價，就原判決採證認事之適法職權行使並已於理由內說明之事項，再漫為爭執，殊非得據為適法之第三審上訴理由。再者，證明同一事實內容之證據，如有二種以上，其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得據為上訴第三審之適法理由。原判決認定上訴人等有共同收受賄賂之犯行，如上所述，並非專以上訴人等之供述為唯一證據，即令原判決就事實欄貳、叁部分之犯罪事實載稱業經上訴人等「坦承在卷」，有上訴意旨所指與卷證資料不符之違法，然除去該部分，原審綜合前揭證據等，既仍應為上訴人等有同一犯罪事實之認定，顯於判決不生任何影響，自不能即認原判決違背法令。㈤、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。龔瑞福上訴意旨所稱原判決就其犯罪所得僅宣告「六百萬元應與陳茂順連帶沒收」，而未諭知其應就陳茂順犯罪所得共二千萬元，與之連帶沒收，有不適用法則之違法云云，縱為可採，亦因此部分未就其餘犯罪所得一千四百萬元等併為連帶沒收之諭知，對龔瑞福係屬有利，龔瑞福上訴意旨執此指摘，顯係為其自己之不利益而提起上訴，要與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴自非合法。又當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原審以陳茂順向承攬上開工程之陳富輔、林武煉要求四千萬元賄賂，並已收受渠等交付之二千萬元等情，有上揭證據可資憑認，此部分之待證事實已臻明瞭，即令原審依陳茂順聲請，調取九十五年三月十六日其與陳富輔通聯之通訊監察監聽譯文，亦無從動搖陳茂順確有就其職務上之行為要求及收受賄賂之明顯事實，而認無再為此部分調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無調查未盡之可言。再者，原判決為上訴人等刑罰量定之理由論述時，雖稱上訴人等「以違背職務上之行為為對價」，趁機向陳富輔、林武煉多次索取並收受賄款，但對照其嗣後所載論處上訴人等如主文第二至五項所示之宣告刑觀之（見原判決第九八頁第十四行及第二四至二五行），上開「違背職務上之行為」一語，顯係於判決無影響之「職務上之行為」之誤載，而非理由矛盾，自不得作為上訴第三審之合法理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件俱屬無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
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