最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九一七號上 訴 人 柯七農選任辯護人 李慶松律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第八七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於連續公務員利用職務上之機會詐取財物部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係分別從一重論處上訴人柯七農犯利用職務上之機會詐取財物罪（即原判決事實欄一之㈠部分，下稱甲事實），又犯行使公務員登載不實文書罪（即原判決事實欄一之㈡部分，下稱乙事實），又連續犯利用職務上之機會詐取財物罪（即原判決事實欄二之㈠㈡部分，下稱丙、丁事實）罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決於甲事實認定上訴人明知查獲槍、彈為不實事項，竟於同日連續分別對蔡俊豐、李仁富及莊太民將上開不實事項登載於職務上所掌管之偵訊（調查）筆錄、偵破報告、刑事案件報告書等，足以生損害於蔡俊豐及司法機關追訴犯罪之正確性，但判決理由欄中卻並未認定涉有修法前連續犯之罪，有事實與理由矛盾之違法。且原判決就上訴人所涉犯乙事實部分，亦未認定涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，卻於理由欄中認上訴人應從一重處斷所論處之利用職務上機會詐取財物罪，顯有判決理由與事實矛盾之當然違背法令。上訴人身為警察人員，並專責緝槍，對於槍枝有無殺傷力知之甚詳，故上訴人就乙事實部分為何提供「不具殺傷力」之槍枝，以供蔡俊豐自首？此部份對上訴人而言並無任何實質利益，與原審認定上訴人於甲事實及丙、丁事實部分先後提供具有殺傷力之槍枝供蔡俊豐自首等情迥不相同，原審認定事實及判決理由有違經驗法則。另原判決對於蔡俊豐、林佑政、林建名配合上訴人製作筆錄部分，有無構成共犯關係之重大事項，並未予以調查，亦有應調查證據而未調查，及判決理由不備之違誤。由南投縣警局之函復說明及警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定可以得知，核發獎勵金之承辦人員對於上訴人聲明或申報查獲槍枝後，尚須為實質審查，故自不得僅以上訴人查獲蔡俊豐、林佑政、林建名持有槍枝一節係屬栽槍行為，即認承辦人員依行政流程主動簽陳報請頒發獎金，即屬上訴人施以詐術使承辦人員或主管機關陷於錯誤而為詐領財物之犯行。原審就此部份並未詳予調查說明，自有應調查證據未調查及判決理由不備之違法。原審既認蔡俊豐、林佑政、林建名於法務部調查局中部地區機動調查組（下稱中機組）詢問及警詢時所為之陳述與渠等於偵查中或法院審理時所為陳述相符，則上開於中機組或警詢所為之審判外陳述，依法應不得作為證據，原審竟認此等審判外陳述具有證據能力，顯有判決不適用法則之違法。另警詢筆錄是否具較可信之特別情況，應就客觀環境予以判斷，是否基於自由意志而陳述或證明力之強弱，均不得用以判斷是否具較可信之特別情況，原審竟以之說明陳誌苑、李義勇、張文上等人之警詢筆錄具有證據能力，亦屬非法。關於詐取財物部分，一審法院認上訴人所得僅七千二百二十元，而依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑，公訴人雖以量刑偏輕而上訴，但原審認公訴人之上訴並非有據，竟又認上訴人犯罪情節並非輕微而未減刑，亦未說明認定犯罪情節非輕之理由，已有理由矛盾及理由不備之違誤，更違反刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之規定。貪污治罪條例第五條及第六條雖均有得併科罰金之規定，惟有關罰金之酌量，刑法第五十八條明定「應審酌犯罪行為人之資力及因犯罪所得之利益」，上訴人僅係基層公務員，資力甚低，原判決更認上訴人僅得有九千七百二十元之利益，竟對上訴人併科罰金五十萬元，顯違比例原則及刑法第五十八條之規定云云。惟查：原判決理由已敘明：「被告（上訴人）確有事實欄一之㈠即甲事實所記載之基於公務員假藉職務上之權利行使偽造關係他人刑事被告案件之證據、『連續』行使公務員不實登載職務上所掌之公文書、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物等犯行」（見原判決第四九頁末行起至第五０頁第四行），且原判決就該部分係依修正前刑法牽連犯關係，從一重依貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，縱於論罪科刑時未就其所犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪部分，是否構成連續犯再予說明，於判決本旨不生影響。又關於乙事實部分，原判決認係牽連犯刑法第一百三十四條前段、第一百六十五條之公務員假借職務上之權力，故意犯使用偽造刑事證據罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使不實登載職務上所掌之公文書罪，並從較重之行使公務員登載不實文書罪處斷（見原判決第八九頁㈡、九０頁㈧），並未記載依利用職務上機會詐取財物罪處斷，上訴意旨就此顯有誤會。原判決乙事實所載之「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍」（槍枝管制編號0000000000號），依據卷內之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，可知其塑膠槍管已有貫通改造，機械性能良好，至於是否具有殺傷力，上開鑑定機關則係請檢察官參酌隨附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」以為認定；其後台灣南投地檢署檢察官亦係因認此支改造手槍之槍管為塑膠材質，發射子彈之爆炸高壓會造成爆裂，未經實際測試，無從認定具有殺傷力，乃於民國八十八年十一月二十六日以該署八十八年度偵字第四九四七號不起訴處分書對蔡俊豐為不起訴處分，顯見該手槍槍管已經貫通改造，且機械性能良好，並非一般之玩具手槍，蔡俊豐為檢察官不起訴處分之原因，係因未經實際試射至無從認定其是否具殺傷力，原判決因認上訴人所辯其如為取得工作績效及緝槍獎金，不可能會提供玩具手槍供蔡俊豐佯裝起出云云，為無可採，已於理由內詳予說明（見原判決第五一頁），所為論斷難認與經驗法則有違。另蔡俊豐、林佑政、林建名就行使公務員登載不實文書部分，與上訴人間是否有共犯關係，與上訴人此部分是否成立犯罪並無影響，原判決就此未予審認說明，尚難指為違法。貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種，而詐欺罪所謂之詐術，不以欺罔為限，倘行為人有告知他人之義務竟不為告知，而利用他人之錯誤使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。原判決以上訴人明知如因借提涉案在押嫌犯擴大查獲者，始符合得領取上開工作獎勵金之規定，如係嫌犯攜槍彈投案者則不予核獎，方於蔡俊豐主動書寫自白書狀佯稱報繳槍枝時，要求蔡俊豐須再擔下另一支槍（甲事實部分），其後另要求蔡俊豐以秘密證人Ａ１身分製作檢舉筆錄，嗣提訊林佑政、林建名二人陸續要求其等各擔下一支槍（丙、丁事實部分），以達其可領取工作獎勵金之目的；此由上訴人於九十二年十月二十八日於中機組詢問時供稱：「依據當時『警政署查緝槍枝核分辦法』，緝槍案件依案件達成率分為特優、優等、甲等、乙等、丙等、丁等共六等，……查獲制式槍枝一把獎金五萬元，改造槍枝（具殺傷力）一把獎金二千元，若主動報繳槍枝則不核發獎金。」（見他字第二０三號卷二第二四六頁）可明；關於甲事實部分，原判決以上訴人明知其查獲蔡俊豐槍械案係其徵得蔡俊豐同意後配合栽槍之結果，實際上並非借提蔡俊豐而擴大查獲，依法本不得領取任何工作獎勵金，且知悉承辦人員均主動簽陳頒發之作業流程，其應有告知之義務，竟隱瞞上情，致不知情之承辦人林新慶，因有上開蔡俊豐不實之偵訊（調查）筆錄、偵破報告、刑事案件報告書及槍彈之鑑驗通知書，誤認蔡俊豐八十七年五月一日被查獲之槍枝確係上訴人借提涉案在押嫌犯擴大查獲，因而簽陳頒發工作獎勵金，經層轉呈報南投縣政府警察局核發，被告因此獲記大功一次，並因此職務上之機會詐取得二千五百元工作獎勵金之財物，其就詐欺所得之二千五百元工作獎勵金部分主觀上有意圖為自己不法之所有，客觀上復有利用職務上機會詐取財物之犯行；關於丙、丁事實部分，原判決以上訴人於九十一年八月二十六日要求蔡俊豐以秘密證人Ａ１身分製作檢舉筆錄後，當日隨即上簽呈表明要向台中地檢署借提林佑政，並於該簽呈說明欄第二項記載「另查獲槍彈並向刑事局申請檢舉人及『查獲人』獎金」，有該簽呈在卷可參（見中機組案宗二㊱第七一頁）可參，益見上訴人明知其借提涉案在押嫌犯林佑政、林建名擴大查獲槍械案係可領取工作獎勵金，而其之所以查獲林佑政、林建名持槍案，乃係其徵得林佑政、林建名二人同意後配合栽槍之結果，實際上並非林佑政或林建名主動報繳或因而查獲，依法本不得領取任何工作獎勵金，且知悉承辦人員均主動簽陳頒發之作業流程，其應有告知之義務，竟隱瞞上情，致不知情之承辦人李孟光因有上開林佑政、林建名不實之偵訊（調查）筆錄、偵破報告、刑事案件報告書、扣押物品清單及槍枝鑑定書，誤認林佑政、林建名分別於九十一年九月三日及同年月十八日被查獲之槍枝確係上訴人借提涉案在押嫌犯擴大查獲，因而簽陳頒發工作獎勵金，經層轉呈報南投縣政府警察局核發，並分別於九十一年十二月三十一日、九十二年一月十六日提出偵破重大刑案發給獎金建議表、上開林佑政、林建名不實之偵訊（調查）筆錄、偵破報告、刑事案件報告書、扣押物品清單及槍枝鑑定書等文件呈報內政部警政署，經該署於九十二年二月十一日一次發給南投縣政府警察局二筆各一千九百六十元工作獎勵金，並經上訴人於九十二年三月五日一次領取，上訴人即利用此職務上之機會，分別詐取得南投縣政府警察局八百元、二千五百元工作獎勵金，內政部警政署二筆共三千九百二十元工作獎勵金之財物，認其主觀上確有意圖為自己不法所有之犯意，客觀上復有利用職務上機會詐取財物之犯行，均已於理由內詳予說明（見原判決第四三頁末行至第四九頁，第七七頁第八行至第八三頁），核無所指證據未予調查及理由不備之違法。關於蔡俊豐、林佑政、林建名於中機組及警詢之陳述，已經檢察官於偵訊時確認內容均屬實在，原判決認該等陳述內容，實際上與其等向檢察官陳述無異，且於第一審及原審前審分別經交互詰問，上訴人之詰問權已獲保障，認該等陳述得採為證據，經核尚無不合（見原判決第一三頁第一六至二四行）；另陳誌苑、李義勇、張文上於中機組詢問時與審判中不符之陳述，客觀上如何具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪所必要，而具有證據能力，原判決均已於理由內詳予說明，並非僅以其等陳述係出於自由意志為判斷之依據（見原判決第一七頁第一行至第一八頁第六行），自不能任意指為違法。上訴人就上開甲事實及丙、丁事實所犯之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物罪，其各別所圖得財物雖均在五萬元以下，但原判決以其企圖以栽槍之違法方式爭取績效，領取工作獎勵金，利用其職務之機會，恣意而為，除害及蔡俊豐、林佑政、林建名等人外，損及國家機關公務廉正形象，嚴重損害司法審判之公正及人民對司法信賴之情感，難認其犯罪情節輕微，故不依該條例第十二條第一項規定減輕其刑，原判決已於理由內予以說明（見原判決第九一頁第一○至一六行），核無所指理由不備之違法情形存在。又本件原判決係以第一審判決適用法條不當而撤銷，且所定應執行刑（有期徒刑十一年）亦較第一審判決所處之有期徒刑十二年為輕，自無違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則可言。刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。原判決於量刑時，就併科罰金之部分，已具體審酌上訴人之生活及家庭小康之經濟狀況與所生危害等情狀（見原判決第九四頁第五、六行），就甲事實及丙、丁事實部分，分別諭知併科罰金二十萬元及三十萬元，應執行併科罰金四十萬元，核屬量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，或執陳詞，對於原判決已詳為論斷說明之事項，再為事實之爭辯，或憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日
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