最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○八四號上 訴 人 曾志豪上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一○二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾志豪上訴意旨略稱：㈠、依卷附證人羅坤煌持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該門號行動電話與證人陳文宗持用之門號0000000000號行動電話，自民國九十六年二月八日起至同年月十一日止，逐日各有九次、五次、四次、三十四次之通話紀錄，且羅坤煌持用之前開門號行動電話自同年月十一日晚上八時許起至翌日凌晨一時許上訴人為警逮捕時止，與陳文宗持用之前揭門號行動電話及上訴人持用之門號0000000000號行動電話，亦均有密集之雙向聯絡，顯見羅坤煌當時應係與陳文宗在電話中商議陷害教唆上訴人寄藏槍、彈之事。又陳文宗於第一審中雖陳稱羅坤煌係其線民，在本件查獲上訴人之前，因羅坤煌舉報通緝犯任美華即將出現，其始與羅坤煌有密集之電話聯繫，並於九十六年二月十二日凌晨前往羅坤煌位於新竹市○區○○路○○○號住處（下稱羅坤煌住處）查緝。然證人任美華於第一審時已證稱其於九十六年二月十一日凌晨雖曾前往羅坤煌住處，但嗣於同日傍晚即行離開，前往苗栗縣湖口鄉，當晚其並未在羅坤煌住處。任美華在前開期間又非通緝犯，警察機關祇要上電腦系統查詢，應可輕易得知此情，況當時正值全國警察勤務甚為繁忙之春安演習期間，陳文宗應無耗費四名警力及時間，遠由苗栗縣越區至新竹市查案之理，任美華復常至羅坤煌住處，與羅坤煌自屬關係密切，羅坤煌亦無向警員陳文宗密報任美華行止之可能，羅坤煌於第一審中又陳稱其未告知陳文宗，通緝犯任美華現在其住處，陳文宗前往其住處實欲逮捕上訴人。倘陳文宗非與羅坤煌共同陷害教唆上訴人寄藏槍、彈，陳文宗何以不敢承認當日實係接獲羅坤煌之舉報而欲前往查緝上訴人持有槍、彈，卻心虛捏稱係依羅坤煌之通報而欲逮捕通緝犯，足見陳文宗前揭所述不實，其顯有與羅坤煌共同陷害教唆上訴人寄藏槍、彈之行為，原審未予究明，遽謂陳文宗對羅坤煌所為既不知情且未參與，自嫌調查未盡，並已違反經驗法則。㈡、羅坤煌雖證稱其知悉上訴人持有槍、彈，係聽自上訴人所述，然羅坤煌於第一審時復陳稱未見過上訴人所持有之槍枝，又不知該槍枝之型式、性能及曾否擊發過，上訴人亦未告知所持槍枝之型式，而羅坤煌有違反槍砲彈藥刀械管制條例、檢肅流氓條例等前科，並有被告前案紀錄表在卷可稽，衡情羅坤煌應不可能於未親眼目睹上訴人所持有之槍枝及確定該槍枝之款式、性能前，即向警員陳文宗檢舉上訴人持有槍、彈之犯行？另依卷附羅坤煌持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該門號行動電話與上訴人持用之門號0000000000號行動電話雖在九十六年二月十一日、十二日有多次通話，但二人在同年月十日以前則無任何通聯紀錄，任美華、羅坤煌亦皆證陳羅坤煌曾於同年月十一日下午與上訴人碰過面，則上訴人旋於同年月十二日凌晨一時許即在羅坤煌住處遭警查獲持有槍、彈，顯已違背經驗法則，是上訴人辯稱所持有之槍、彈係羅坤煌所交付，且係蓄意栽贓陷害，應可採信。㈢、依陳文宗於第一審之證述，其前往羅坤煌住處查緝時，尚不知上訴人攜帶之手提包內藏有槍、彈，上訴人又非通緝犯，則陳文宗以現行犯逮捕上訴人，顯然違法。另上訴人於第一審時供稱其未同意警方搜索，警方一進來即將其押住，則不論陳文宗所證案發時所為之搜索業經上訴人同意乙節是否屬實，但上訴人在警方違法逮捕之情況下，縱其有口頭同意警方搜索，或事後簽署同意書，亦顯非本於自由意志所為，應不生同意搜索之效果，本件扣案槍、彈即係警方違背法定程序搜索所得之物，自不生證據能力，原審為相反之認定，並難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣四萬元，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定減為有期徒刑九月，併科罰金新台幣二萬元）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人羅坤煌、陳文宗於第一審中之證詞，卷附苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、現場相片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，及扣案之改造槍枝、改造子彈、制式霰彈等證物，如何已足認定上訴人有基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於九十六年二月十一日下午五時許起至翌日凌晨一時許止，為羅坤煌保管仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（含彈匣一個）、由空氣槍加裝螺絲（充當撞針）而成之改造槍枝各一支及具有殺傷力之土造子彈四顆、制式霰彈三顆（以上槍、彈，下稱扣案槍、彈），並藏放於所使用車號00－0000號自用小客車內之犯行；羅坤煌於第一審時雖否認其為扣案槍、彈之所有人及其有於九十六年二月十一日下午將扣案槍、彈交予上訴人之行為云云，如何之不足採信；上訴人之辯護人於原審雖主張：依卷附羅坤煌持用之門號0000000000號行動電話自九十六年二月八日起至同年月十二日凌晨本件被警查獲時止，與陳文宗持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄所示，陳文宗在該段期間與羅坤煌有異常之密切聯繫，陳文宗等警員於同年月十二日凌晨既係為逮捕通緝犯任美華而前往羅坤煌住處，竟在查獲上訴人寄藏槍、彈之犯行後，即置任美華於不顧，且依卷內資料，任美華於九十五年十一月八日雖曾遭通緝，但於同年十二月二十五日即經撤銷通緝，至九十六年五月二十二日始再遭通緝，任美華於案發當時並非通緝犯，警方可輕易由電腦查悉此情，竟仍動員四名警員及耗費時間，自苗栗縣越區至新竹市查案，陳文宗於第一審所證顯有隱瞞，本件應係陳文宗與羅坤煌共同陷害教唆上訴人寄藏扣案槍、彈等語，然以陳文宗於第一審時既坦陳因羅坤煌提供通緝犯之線報而彼此有多次電話聯繫，而本件警方為求慎重乃動員四名警員跨區執行勤務，尚難執此謂有何異常之處，另依卷附被告前案紀錄表及被告全國通緝紀錄表所示，任美華於九十六年二月間以前，既有多次毒品前科及通緝紀錄，警方為求績效而決意將其查緝到案，縱於事前疏未查證任美華當時確否遭受通緝，亦難認顯違常情，此外，又查無證據足以認定陳文宗於事前即已知悉扣案槍、彈係屬羅坤煌所有及羅坤煌有教唆上訴人為本件寄藏槍枝、子彈之行為，辯護人前開主張如何之不足憑採；依據上訴人之供述，陳文宗於第一審中之證詞，參酌卷附上訴人持用之門號0000000000號行動電話於九十六年二月十一日與羅坤煌持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄及收發話基地台位置，陳文宗證陳其係因羅坤煌舉報有任姓女子通緝犯在其住處出入而前往該處查緝，上訴人辯稱扣案槍、彈係羅坤煌於九十六年二月十一日下午要其跟車，並依羅坤煌指示下車取得及代羅坤煌保管各等語，如何之皆可憑採；依憑上訴人之供詞，陳文宗於第一審時之證述，及卷附搜索扣押筆錄、同意搜索書之記載，如何堪以認定本件陳文宗等警員雖無搜索票，但其等既係依據線報前往羅坤煌住處查緝通緝犯，於案發現場又已出示證件，表明警察身分，且在經上訴人同意後，由上訴人自行打開所持內裝扣案槍、彈之手提袋而查獲，旋將上訴人帶回警局，即行製作搜索扣押筆錄，並由上訴人於該筆錄上簽名，表示同意執行搜索，所為核與刑事訴訟法第一百三十一條之一規定並無不合；上訴人諉稱本件其為警查獲當時，自由意志有遭警方壓制之情形，並非出於自願性同意搜索，扣案槍、彈均無證據能力云云，如何之無足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項定有明文。依卷附筆錄所載，陳文宗依據線報，於九十六年二月十二日凌晨一時許前往羅坤煌住處查緝通緝犯時，適上訴人持手提袋與羅坤煌一起自該處下樓，見陳文宗等警員上前，於驚嚇之餘，即將所持手提袋丟棄在地上，經陳文宗詢問該袋內置有何物，上訴人就向其自首袋內裝放扣案之槍、彈，並將該手提袋打開而當場查得扣案之槍、彈。則本件上訴人於未經許可持有扣案之槍、彈行為中，為陳文宗等警員當場查獲，上訴人應為現行犯，陳文宗等警員將上訴人逮捕，即屬合法行為，尚非上訴意旨㈢所指之違法逮捕。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
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