最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二四六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游屹辰選任辯護人 王寶蒞律師上 訴 人即 被 告 蘇志效選任辯護人 陳德文律師上 訴 人即 被 告 鄭文輝選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人等因被告等強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十七日第二審更審判決（一００年度上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第五三０八號、九十八年度偵字第五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告游屹辰、蘇志效、鄭文輝有如其事實欄所載之強盜殺人犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯強盜罪而故意殺人（鄭文輝累犯）罪刑（游屹辰、蘇志效均量處死刑，鄭文輝量處無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、行合議審判之案件，受命法官於行準備程序時，應為有關證據能力意見之處理，刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第四款規定甚明。而受命法官就卷存證據為該項證據能力意見處理之訊問時，依同法第一百七十一條規定，既準用第一百六十四條至第一百七十條之規定，自仍應踐行提示使辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序，使當事人、辯護人等得以有陳述其證據能力意見之機會，然後再彙總分類當事人等有爭執及不爭執之證據，供為審判程序進行實體調查證據之用，以利妥速審判。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院介入審查適當性要件，將不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此明示同意之效力，既基於當事人積極行使其處分權，自須係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意，否則其處分之意思表示即有瑕疵，自不生明示同意之效力。本件原判決理由欄壹之雖謂本件認定事實所引用證人（警詢）之證詞，檢察官、被告等及辯護人於更㈠審時均未聲明異議，並明確表示同意為本案證據，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定均有證據能力等旨。然依據更㈠審準備程序及審判程序筆錄之記載，受命法官及審判長對於本案證據能力意見之處理，僅受命法官於準備程序期日泛謂：「對於檢察官所提出犯罪事實之證據方法之證據能力，有何意見？」「對於本案全部之證據方法，檢察官、被告、辯護人是否同意作為證據？」（見更㈠審卷㈠第八五頁、第一五二頁背面）。則被告等及檢察官所為概括性之同意，並不生明示同意之效力。原審疏未注意，仍為援用並採為判斷依據，有違證據法則。㈡、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。惟該項拒絕證言權之行使，必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須到場接受訊問或詰問後，針對所問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。而證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，審判中應由審判長、受命法官決定，非證人所得恣意而為，亦非謂證人一主張，法院即應准許之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，應屬有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。卷查，游屹辰於原審聲請傳喚共同被告蘇志效、鄭文輝為證人以釐清所載待證事實（見更㈡審卷第六六、七五頁），審判長於審判期日調查證據，踐行刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條等告知程序，在證人蘇志效、鄭文輝表示與游屹辰為共同被告關係後，告知蘇志效、鄭文輝：「你和被告游屹辰（鄭文輝、蘇志效）係共犯關係，如果恐因陳述致自己有受刑事訴追或處罰者，可以拒絕作證，是否願意在本案作證？」於蘇志效、鄭文輝均答稱：「我拒絕作證」後，即未使令蘇志效、鄭文輝立於證人之地位為陳述並接受游屹辰及其辯護人之詰問（同上卷第一七二頁背面、第一七三頁）。揆之上開說明，證人蘇志效、鄭文輝概括行使其拒絕證言權，於法即有未合。原審未察，竟許可證人蘇志效、鄭文輝概括拒絕證言，於理由內併謂被告（游屹辰）與辯護人均捨棄對其他被告以證人身分為詰問云云，即未踐行對渠等以人證之調查程序，其訴訟程序之進行自有違誤。㈢、科刑之判決書，須就犯罪事實為明確之認定，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決關於游屹辰、蘇志效、鄭文輝實行強盜殺人之過程，依其事實欄㈢之記載，鄭文輝先以透明膠帶綑綁被害人黃安琳之雙手，蘇志效、鄭文輝續以透明膠帶纏繞綑綁被害人之雙腳，游屹辰與鄭文輝拿取室內毛巾摀住被害人嘴部，以被害人內衣等物覆蓋於眼部再以膠帶黏貼其上，於搜刮屋內財物後，游屹辰、蘇志效達成殺人滅口之共識，進入被害人所在之臥室，由蘇志效以手摀住被害人嘴巴，游屹辰則至浴室拿毛巾給蘇志效摀住被害人之鼻子及嘴巴，繼由亦萌殺人犯意之鄭文輝壓住被害人之雙腳，防止其掙扎踢脫，再由被告等三人接續以手機電源線、電腦印表機電源線勒拉被害人之頭部，以殺害被害人等情（見原判決第五頁第九行以下至第七頁第八行）。似認定僅由鄭文輝、蘇志效以膠帶綑綁被害人之雙手、雙腳以遂行被告等強盜財物之犯行，及被告三人繼係以手、毛巾、電源線為殺人之工具，遂行殺人之結果。然理由內則謂：⑴游屹辰否認有事實欄㈢所載綑綁被害人之行為，並說明依憑游屹辰於警詢及偵審之供述，其確有參與上揭綑綁被害人之行為，並據以指駁游屹辰否認參與綑綁被害人行為之辯解無足採信（見原判決第十七頁倒數第三、四行、第二二頁⒋）；⑵蘇志效與游屹辰達成殺人滅口之共識而具殺人之犯意聯絡，即轉身進入臥室，以「枕頭」悶壓被害人頭部，或以「衣物」悶壓被害人之口、鼻，鄭文輝則於蘇志效、游屹辰悶殺被害人之際，依指示壓住被害人之雙腳，防止掙扎踢脫，參與蘇志效、游屹辰之殺人犯行，因而與蘇志效、游屹辰具有共同殺人犯意聯絡，且三人輪番以電源線勒拉殺人之舉，更具殺人之行為分擔等語（見原判決第二七頁第七行以下）。就被告等為強盜行為時，游屹辰有否實際參與以膠帶綑綁被害人；游屹辰、蘇志效於著手殺人行為之時使用之方法與工具等節，其事實之認定及理由之說明並非一致，難謂無理由矛盾之違誤。㈣、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認定被告等共同殺害被害人，並於理由內說明依憑卷附法務部法醫研究所民國九十八年二月九日法醫理字第０九七０００六一一一號函附之解剖報告書及鑑定書所載，被害人死亡原因係其手腳遭透明膠帶綑綁限制行動，口鼻遭膠帶綑綁呼吸道受阻，頸部遭繩索（疑電線）絞扼終致窒息與腦髓缺氧而死亡等旨（見原判決第二三、二四頁㈣）。上揭鑑定若屬無誤，被害人似曾遭人以膠帶綑綁其口鼻致呼吸道受阻，併以繩索（疑電線）絞扼頸部，終致死亡。而呼吸道受阻將導致死亡，為一般人通常之知識，是以被害人之口鼻遭人以膠帶綑綁，究竟係何人於何時所為，與被告等如何實行殺人犯行之認定，具有密切之關連，原判決僅於事實欄㈢先記載為搜刮財物目的，被害人先遭鄭文輝以膠帶綑綁雙手，繼遭蘇志效、鄭文輝以膠帶綑綁其雙腳，再由游屹辰、鄭文輝以毛巾摀住被害人嘴部，以被害人之內衣等物覆蓋其眼部，並以膠帶黏貼其上；既謂由蘇志效以手摀住被害人嘴巴，蘇志效以游屹辰拿取之毛巾摀住被害人口、鼻，三人再接續以手機電源線、電腦印表機電源線勒拉被害人之頭部等情。就被害人遭人以膠帶綑綁口、鼻部分，未為詳察，致被害人如何遭殺害之過程未為釐清，且與所載卷證資料未符，自有證據調查未盡之違法。㈤、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。依原判決之記載，蘇志效辯稱其行為時已有酒意，精神非完全健全云云。原判決則以蘇志效尚能攀爬踰越「大香港社區」牆垣潛入社區，並知如何壓制綑綁被害人且搜刮財物，與游屹辰在客廳內達成「殺人滅口」之共識等情觀之，蘇志效當時之精神狀態並無何異於平常人之處，並據以指駁蘇志效上開辯解委無足取（見原判決第二四頁㈤）。惟依原判決認定之事實，游屹辰、蘇志效二人原係達成擇日為強盜計畫之共識，其後於案發當日「下午二時許起至晚間十時止」，二人相偕或夥同綽號「坤祥」、「阿文」等友人同歡共飲，期間鄭文輝應邀加入，於返回鄭文輝住處時，因鄭文輝表示因父住院，經濟拮据，游屹辰始順勢提議當日犯案。蘇志效於偵查時並供稱當日原計畫至鄭文輝住處施用毒品（見第五三０八號偵查卷㈡第一八六頁）；其有對游屹辰表示當日已飲酒過量，不便行動（同上偵查卷㈠第四八頁、卷㈡第一八六頁）。如果屬實，游屹辰等似係至鄭文輝住處後，始臨時提議於案發晚間十時後實行本件犯罪計畫。則游屹辰等於該期間之飲酒實情為何？是否無礙其等辨識行為之能力？與渠等其後之犯罪情狀有否具關連性？俱與判斷蘇志效所為當時精神狀態非健全之辯解是否可採，非無關聯。原審針對該疑點，固於審判期日依蘇志效之聲請傳喚證人黃堃祥作證調查（見更㈡審卷第一七四頁以下審判筆錄），惟就黃堃祥之證詞究與判斷游屹辰等於犯案當時之精神狀態有否具關連性，未說明其取捨之理由，仍逕以蘇志效尚能攀爬社區牆垣等為由，認定蘇志效當時之精神狀態並無缺陷致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，仍嫌理由欠備。另游屹辰迭次主張其應有自首減刑之適用（見原判決第二四頁㈥），原審亦認有調查之必要，並依游屹辰之聲請於審判期日傳喚證人許成遠、楊志明、黃慶瑞就其聲請調查之事項作證調查（見更㈡審卷第一七五頁背面以下、第二０七頁以下審判筆錄）。然就許成遠、楊志明、黃慶瑞於原審之證詞究與判斷游屹辰主張其有自首事實之爭議具如何之關連性，亦未說明其取捨之理由，同有理由不備之可議。㈥、刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定審判長就被告科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後為之，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，併期使所犯之罪與量定之刑相當，俾符合公平原則。而所謂科刑資料，係指刑法第五十七條或第五十八條所規定之內容，因非屬犯罪構成要件之事實，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。原判決均論被告等以共同犯強盜而故意殺人之罪，分別量處游屹辰、蘇志效死刑，另量處鄭文輝無期徒刑，固於理由內說明鄭文輝未如同游屹辰、蘇志效於案發前已預備強盜之犯行，且係因父親生病住院急需用錢，始同意參與本件犯罪，又曾勸阻游屹辰「錢拿一拿就好，不要傷害人家」，但未被接受，經審酌被告等嗣另以不正方法由自動付款設備取得他人財物之圖財等，及各自之犯罪動機、目的、手段、侵害法益、所得財物、態度等一切情狀，游屹辰、蘇志效難認有再社會化之客觀可能等情（見原判決第三二頁第十八行以下至第三三頁第五行）。然查：⑴依卷附原審判決（九十九年度上重更㈠字第二三號），乃認定被告等嗣後另行起意以不正方法由自動付款設備取得他人財物行為，且業經另判處罪刑確定，此部分犯罪行為與本件被告等犯強盜罪而故意殺人，係實質上數罪，原判決審酌該部分之情節，採為被告等犯強盜罪而故意殺人犯行量刑之基礎，自非適法。⑵鄭文輝於警詢時供承強盜所得款項供其喝酒、吃飯時花用（見第五七一號偵查卷第二四頁）。如果非虛，鄭文輝犯案之動機即非無疑，原判決以鄭文輝為籌措父親醫藥費用而參與本件強盜犯行等情，即與上揭卷內資料並不相合。⑶原判決認定鄭文輝基於與游屹辰、蘇志效共同殺人犯意聯絡，於游屹辰、蘇志效悶殺被害人之際，探查門外動靜，確認無異狀，返回臥室後，接手與游屹辰共同以手機電源線拉勒被害人頸部，嗣因施力過猛致該電源線拉斷後，鄭文輝即至客廳取得較粗之電腦印表機黑色電源線一條，續與游屹辰勒拉被害人頸部，並由蘇志效跪壓被害人身體，至被害人停止肢體扭動，始行罷手等情（見原判決第六頁第十七行以下至第七頁第八行）。依所認定之事實，鄭文輝於被害人其後遭殺害之過程中乃單獨取較粗之電源線積極參與，並造成被害人死亡之結果，而原審審酌鄭文輝之犯罪情節及態度，就上揭不利於鄭文輝之事證，審酌後是否仍為相同之量定，並未敘明其取捨之理由，亦有理由欠備之違疏。檢察官及游屹
辰、蘇志效、鄭文輝上訴意旨均指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。被告等行為後，刑法第三百三十條第一項所列加重條件之同法第三百二十一條之規定，業經修正生效，其中第一項第一款已修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十五 日
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