最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二六號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡建隆
林永建共 同選任辯護人 張秉正律師上 訴 人即 被 告 孫三權
李文龍張碧雲劉塗枰上 列一 人選任辯護人 廖學忠律師被 告 范和雄 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣花蓮市○○○街○○號選任辯護人 張秉正律師被 告 溫德星 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○號選任辯護人 廖學忠律師
林武順律師被 告 林永生 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣花蓮市○○路○○○號送達代收人 黃玉萍住台灣省花蓮縣花蓮市○○路○○○號3樓之2上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年十月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五一、二五一八、二七二九、二七三○、二七六一、二八
六七、二八九○、二八九一號、八十八年度偵字第三九七七號、九十二年度偵字第一六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回，合先敘明。
一、孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰、李文龍、張碧雲上訴部分：
㈠、上訴人即被告孫三權、李文龍、張碧雲之上訴理由略稱：①、貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑一般屬於道德性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，本件原審所認定孫三權、李文龍、張碧雲違背法令部分，係認違反農田水利會組織通則第三十八條第一款「水利會員工不得直接或間接承包各該會工程」之規定，然上開通則之規定內容僅為帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，如同公務員服務法第六條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務所為之特別規定，自與貪污治罪條例所謂之「違背法令」情節不符。乃原審依前揭農田水利會組織通則第三十八條第一款之規定，資為孫三權等人「違背法令」之依據，有判決適用法規不當之違法。②、貪污治罪條例第六條第一項第四款關於「圖利罪」之規定，已於民國九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日生效在案，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰。且相較之下，亦以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判定孫三權等人是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。關於本件犯罪所得部分，迭經辯護人抗辯檢察官以孫三權等人領得之工程款作為犯罪所得，則各該廠商標得系爭工程施作，而於工程完竣及驗收後，所領取之工程款，似係承包工程之代價。究竟所承包系爭工程施作之成本為何？合理利潤若干？有無偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等獲取不法利益情事？均未見檢察官具體指明，亦未見原審詳予調查。乃原審對於貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件，均未查知法令業已修正，仍以舊法而為認定，其判決理由非但違法，且未符新法修正之意旨，自屬違背法令。③、原判決主文既認定孫三權等人對於主管之事務間接圖利，惟又於判決理由載明其等或為承辦人、或為站督導、或為會督導、或監工或設計等職務。此等職務，與本件原判決所認之借牌投標藉以謀私人不法利益有何關聯？蓋若為督導或監工、設計之職務，與工程發包之業務有何關係？其等又如何藉由上開與發包工程毫無關聯之職務上機會，而以借牌投標之方式牟利？換言之，上開職務顯與貪污治罪條例之對於「主管之事務」間接圖利罪之構成要件無涉，是原判決於主文與理由前後歧異，自有判決所載理由矛盾之違誤。④、有關工程設計並非孫三權而係當時台灣省花蓮農田水利會（下稱花蓮水利會）工程師兼設計股股長何世通之職掌，亦即，工程預算書之設計審核編製是由設計股股長而非工務股股長辦理等情，原審可向花蓮水利會函詢即可明瞭，然原審未再調查此部分之職掌分配，即有判決未載理由、應於審判期日調查證據而未予調查及未依證據認定之判決當然違背法令之處。⑤、原判決就八十一年七月營繕工程改採最低價之決標方式發包工程部分，竟僅記載孫三權等人仍以借牌方式承攬，惟就其等究竟以何種方式犯罪？共犯間如何為行為之分擔？犯意之聯絡？如何為分工之細節？又如何朋分利益？均未為記載。原判決既未就圖利罪之構成要件事實分別記載於犯罪事實欄，即有判決未載理由之違法。⑥、公訴人係以蔡建隆、林永建於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）之證詞，資為認定孫三權、李文龍、張碧雲成立犯罪之主要依據。惟蔡建隆與林永建之證詞，就有關謀議之時間、地點、借牌廠商之數目、何人參與借牌、何人統籌投標金額、撰寫標單地點、是否由花蓮水利會人員繕寫標單、范和雄是否與蔡建隆共犯、誰為首謀、利潤如何分配、如何與下游小包結帳等情節，均有諸多矛盾不符之處，並不可採，原審未予審酌，有判決理由不備之違誤等語。㈡、上訴人即被告蔡建隆、林永建上訴意旨略稱：①、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即科予刑事責任，而有不當擴大刑罰之情形，故新刑法第十條第二項針對公務性質加以檢討修正。並以：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」作為有關「公務員」身分之定義。雖農田水利會組織通則第二十三條規定：「農田水利會之會長及各級專任職員，視同刑法上之公務員，不得兼任其他公職。」另農田水利會組織規程第十五條規定：「農田水利會會長及職員非依法令，不得兼任其他職務。但投資在資本額百分之之十以下且不擔任執行業務者，不在此限。」惟前開規定係為公法組織為求監督、制衡權力分立所設規定，為公法人組織之職員於「勞力付出專屬性」及「職務忠誠義務」下之不得兼職規定，仍因其行為是否有涉及「公權力行使」、「公共事務」及「法定職務權限」等，於個案加以區分認定。尤以農田水利會組織通則第二十三條於五十四年七月二日立法制定公布時即已存在，迄於九十年六月二十日最後一次修正時仍未變動之規定而言，更是如此，要不可與其後業經歷次修正「限縮」適用範圍之刑法及貪污治罪條例身分犯（本案所涉公務員身分犯罪），或「增列」犯罪行為之構成要件行為（本案所涉貪污治罪條例圖利罪）等同視之，而不予行為屬性及其後修正之刑事法律構成要件為個案區分，一概而論。再行政法上雖有公、私法人之區分，並涉及刑法及特別刑法之身分犯關係，惟其公、私法人區別，係採設立所據之法律，以及關於行政行為之人民救濟方式究應由為公法或私法途徑解決所設，概無凡基於公法所設立之法人組織或機關，其一切行為即有刑法上犯罪之身分犯關係存在，而應依現行法區別是否為新刑法下之公權力行使，或僅係廣義之給付行政下（即授益處分性質、行政契約性質或單純私法關係性質）之私法經濟行政行為，而無公權力行使或法定職務權限關係存在。舉凡為達成行政任務而採取之私法形態之補助、自來水供給、鐵公路服務之行為、國營事業諸如電力、交通、銀行等政府獨資或持股之營利行政行為、或私法輔助行為之採購公務用品、武器、臨時僱工，以及純粹交易行為等私經濟行為，並不包含在內。另農田水利會雖法律明定為公法人，屬刑法第十條第二項後段：「其他從事於公共事務而具有法定職務權限者。」之規定，及其立法理由所例舉之組織，然其於組織所屬人員及辦理相關事務之行為上，亦有可能存在單純私法關係，或僅屬成員與組織間之互助關係，而於刑法上應予排除身分犯評價之行為者，此類行為即屬行政主體雖屬公法關係，而依據相關行政法所設立或規範，惟其行為部分，卻屬單純之私法給付範圍者，而其「權義糾紛」及「行為當否」，則與刑法或特別刑法上之公務員身分關係毫不相涉，非屬刑法或特別刑法應予評價之範疇。本案依公訴人起訴之犯罪事實，僅係農田水利會與其會員間，依據農田水利會組織通則第六條規定，由具有同法第十四條之各種身分之人所發起設立而組成。另據同法第十條規定，水利會之任務為：「一、農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項。二、農田水利事業災害之預防及搶救事項。三、農田水利事業經費之籌措及基金設立事項。四、農田水利事業效益之研究及發展事項。五、農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項。六、主管機關依法交辦事項」等六類。則關於起訴事實所涉及之水利設施「改善」及「修護工程」，實未涉及任何公權力行使，或從事公共事務下之法定職務權限，而僅屬私經濟行政。依蔡建隆、林永建等行為後之新刑法第十條第二項規定，自無刑法及特別刑法上關於公務員身分犯成立之餘地。原判決未行調查及比較新刑法修正後，有關水利會之人員是否屬刑法第十條所稱之公務員，而即率爾認定蔡建隆等人係屬新刑法第十條第二項所稱之公務員，即有判決不適用法則或適用不當，及應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。②、林永建於原審法院前審中一再陳明其於東機組之自白，係出於利誘及不正方式所取得。尤以，調查員利用林永建為急於獲得交保，且希望不要牽累家人之情況下誘以配合供述，致林永建為不實之自白內容，業經第一審勘驗筆錄，及林永建於第一審時陳述明確。再依起訴書中所列多件工程，並非東霸營造有限公司（下稱東霸公司）得標，更可證明林永建之「自白之與事實不符」。另蔡建隆於東機組亦係急於獲得交保而配合調查員之引導而為自白。尤以，若蔡建隆與本案其餘共同被告間組成圍標組織，則何以蔡建隆在東機組僅供稱孫三權分配予渠與張碧雲、林永建之金額相同，而漏未陳明其他共同被告李進甲、邱垂養或張登平等亦分得相同金額？足證蔡建隆自白與事實不符之情。況原審以蔡建隆於東機組供稱：孫三權知道投標底價，又採合理標，始可由張碧雲借牌得標等語，資為認定孫三權、林永建、蔡建隆等人有借用多家廠商牌照參與投標之行為云云，然花蓮水利會之底標其最後核定者，業據該會出具函文證明並非工務組組長，更遑論共同被告孫三權當時僅係工務股股長，且底價於核定後又經密封，衡情孫三權何能知悉底價，又如何能告知張碧雲底價，本件公訴人無法舉證證明共同被告孫三權如何得以知悉底價之情形下，則蔡建隆所為違背經驗、論理法則之自白，已不足採為不利於本案全體共同被告之證明。詎原審竟認蔡建隆、林永建之自白出於任意性，有證據能力云云，有判決適用法則不當之違法。③、原判決所載之工程案件，其工程底價，花蓮水利會工務組之公務員，或水利會之站長、職員等人，皆無從得知其底價，且採行合理標時，決標價格屬於浮動，由機關底價佔百分之七十，與投標廠商價格扣除高於或低於政府機關平均底價百分之二十之價格後，以所剩廠商之有效投標價平均值，乘以百分之三十，兩者相加之後，始成為決標價格等情，此有該會九十一年六月二十五日九一花農水工字第一九八九號函、九十一年八月二十二日九一花農水工字第二八七四號函可稽。則林永建等人既無從得知工程底價，根本無法將底價洩漏予李文龍或張碧雲知悉，使其得以操控價格、借牌圍標。因在採行合理標時，縱使知悉機關底價，亦另有百分之三十的價格掌控在所有投標廠商手中，除非李文龍或張碧雲能夠在投標過程當中掌握「全部」之投標廠商，否則，借牌增加投標數量，也只能夠提高得標機會，卻無從控制得標價格。而檢察官起訴之工程當中，沒有任何一件工程之投標廠商是全部由李文龍或張碧雲所借得之牌照投標，於此類獲利情形尚屬不明確之情況下，林永建等人實無圖利他人之動機。又共同被告孫三權、林永生、劉塗枰於第一審皆證稱：從未到東霸公司、林永建或蔡建隆家中，研議投標金額或填寫標單、研議代墊押標金、討論由何人得標或陪標、處理扣除借牌費用金額等事，另證人邱阿甘、陳永裕亦證稱：七十九年至八十四年間，並未見過水利會人員至家中填寫標單等情。再者，花蓮水利會工程投標程序，廠商購買標單時，標單上之工程項目名稱、數量、單位，皆由水利會人員填寫，廠商僅須填寫單價與總價即可，此業經孫三權、林永建、蔡建隆、李文龍、張碧雲於第一審證稱屬實。又證人謝彰才、黃隆勝、葉日信、簡明色、廖天賜、梁銀華等人於第一審均證稱：林永建或蔡建隆並無向其等借牌投標等語。上開證人等於第一審交互詰問程序中所為之證詞，雖或與其等於東機組調查筆錄所記載之內容不一致，然卻與林永建等人否認犯罪情節相符，而該東機組調查筆錄屬於被告以外之人在審判外之言詞陳述，依據刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，且又無同法第一百五十九條之二所謂之有較可信之特別情況，或同法第一百五十九條之五所定被告同意作為證據之情形，自應以審判中之證詞為憑。綜上可知，蔡建隆、林永建等人並未借牌參與圍標集團，原審對於其等是否有借牌參與投標並圖利施工廠商之事實，未予詳加調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。④、其餘上訴意旨，同孫三權、李文龍、張碧雲之上訴理由③、⑥所載等語。㈢、上訴人即被告劉塗枰上訴意旨略稱：①、原判決主文欄記載：「……孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰共同連續公務員，對於主管之事務間接圖利，……。」然原判決事實欄卻又載：「被告孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰，對於花蓮水利會發包之各項水利改善或災害修復工程，或為對於附表一、二、三，或為承辦人，或為工作站督導、或為水利會督導、或監工或設計等有主管之責」（見原判決第三頁），理由欄亦有相同記載。原判決主文欄既認定劉塗枰及共同被告孫三權等對於主管之事務間接圖利，惟又於事實欄載明劉塗枰等之執掌或為承辦人、或為站督導、或為會督導、或監工或設計等職務。若此，劉塗枰等之執掌為站督導、或為會督導、或監工或設計等職務，與本件原判決所認之借牌投標藉以圖私人不法利益何有關聯性？與工程發包之業務何有關係？劉塗枰又要如何藉由上開與發包工程毫無關聯之職務上機會，而以借牌投標之方式牟利？換言之，上開職務與貪污治罪條例之對於主管之事務間接圖利罪之構成要件「主管之事務」無涉，是原判決主文、事實及理由為前後相歧異之認定，有判決所載理由矛盾之當然違背法令。②、原判決認定劉塗枰借牌標得原判決附表三編號1至3等三件工程，主要係以劉塗枰之自白、及證人廖天賜、何金生等之證詞為依據。惟查，花蓮水利會於八十年二月十二日支付東霸公司承作原判決附表三之三項工程之第一期工程款，合計為新台幣（下同）二百十萬六千三百元，與原判決認定廖天賜、何金生委託劉塗枰向東霸公司領取款項，金額合計二百零九萬四千六百零一元不符。且劉塗枰於八十年二月十二日支付廖天賜二十一萬七千八百二十八元，亦與其承作南富圳支線災修工程之第一期款九十七萬五千二百元，及劉塗枰同日支付何金生一百八十七萬六千七百三十三元，亦與其承作東富圳三支線、十支線災修工程之第一期工程款，合計一百十三萬一千一百元均差距甚大。又原判決認定劉塗枰自行借牌標得如原判決附表三編號1至3等三件工程，該三件工程之工程款合計二百八十六萬五千元，扣除給所借牌之東皇土木包工業百分之十之工程款，劉塗枰發給該三件工程之小包即廖天賜，何金生百分之七十五至百分之八十之工程款及借牌費百分之十，以最保守及有利劉塗枰之計算，劉塗枰至少獲得工程款百分之十之不法利益，再減去每件工程同被借牌之每一廠商之標單費用每份五百元後，該三件工程之不法利益合計為二十八萬三千五百元云云（見原判決第六、三十五頁）。惟依據原判決理由欄引用證人廖天賜、何金生之證詞，指分別委託劉塗枰向東霸公司領二十一萬七千八百二十八元、一百八十七萬六千七百三十三元（見原判決第三十三、三十四頁），其二人所領工程款之金額，與證人張碧雲證以東霸公司名義於同日開給其二人工程款之支票金額完全相符（見原判決第三十四頁）等語以觀，劉塗枰並無原判決認定有將工程款之百分之七十五至八十支付予廖天賜及何金生等情。故原判決有認定之事實與所憑證據互相齟齬之理由矛盾之違法。③、原判決事實欄記載：劉塗枰於七十九年為花蓮水利會工程員兼光復工作站站長，八十年為助理管理師兼壽豐工作站站長，八十一年至八十四年兼瑞穗工作站站長，負責光復、壽豐、瑞穗地區灌溉維護、工程搶修、工程之推動、外務協調、內部管理及辦理上級指示之業務。為花蓮水利會之各級專任職員，依農田水利會組織通則第二十三條規定，視同刑法上之公務員，且對於花蓮水利會發包之各項水利改善或災害修復工程，或為承辦人、或為工作站督導、或為水利會督導、或為監工、或為設計等有主管之責，係依據法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。惟於理由欄僅敘及同案被告孫三權、蔡建隆、林永建三人於七十九年至八十五年間為花蓮水利會工程之承辦人、督導、監工或設計等職務，隻字未提劉塗枰於原判決附表三之工程之職掌及權責，且原判決附表三「劉塗枰個人借牌圖利部分」之「承辦人、站督導、會督導、監工設計欄」亦空白未記載承辦人之姓名，自有判決理由不備之違法。④、原審認劉塗枰有向東皇土木包工業借牌標得原判決附表三編號1至3等三件工程，然上開三件工程均屬花蓮水利會光復工作站轄區之工程，上開工程均非於劉塗枰擔任光復工作站站長期間所發包，則原判決認定係屬劉塗枰擔任花蓮水利會光復工作站站長期間內主管之事務，即有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰、李文龍、張碧雲等人有原判決事實欄所載之圖利犯行，因而撤銷第一審為其等無罪部分之判決，均依修正前刑法連續犯之規定。改判論處孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰四人共同連續公務員，對於主管之事務間接圖利罪刑（其中孫三權處有期徒刑六年、蔡建隆、林永建各處有期徒刑三年、劉塗枰處有期徒刑二年十月），論處李文龍、張碧雲非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑（其中李文龍處有期徒刑二年八月、張碧雲處有期徒刑五年二月）；並均為相關之從刑諭知。係以：孫三權等人之自白及證詞、證人沈崑祿、周秀蘭、陳義忠、陳麗雯、張兆銘、蔡指揮、黃文宏、林秀香、王競毅、謝彰才、梁銀華、彭金海、吳德龍、葉日信、簡明色、廖天賜、何佳彰、何金生之證詞、花蓮水利會九十一年八月二十二日九一花農水工字第二八七四號函、九十九年二月二十四日花農水輔字第○九九○七○○○一二號函、原判決附表一編號1至8之工程卷宗（含營繕工程開標紀錄表、招標底價單等）、支票、存、取款憑條、花蓮縣花蓮市第一信用合作社（下稱花蓮一信）復興分社出具之工程款證明書、張碧雲所書寫之記帳資料、東霸公司於花蓮一信帳戶往來明細、原判決附表三編號1至3之工程卷宗（含支出傳票、單據等）等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰、李文龍、張碧雲否認有圖利犯行云云，其等辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，修正後同法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：①、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。②、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」上開第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第二款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。就本條文之修正過程以觀，行政院、司法院最初提出之修正草案理由第二點為：「有關受委託執行公務或公權力之人員，依貪污治罪條例第二條後段及司法院釋字第四六二號解釋意旨，認此等人員應屬公務員。惟受託執行公務之範圍則有不同，實務上委託之事項，有與公權力之執行有關，有與公權力之執行無關……如受託之事項，與公權力無關，自不宜課以與一般公務相同之責任……。」惟草案提出後，部分立法委員認有關公務員之定義，「規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又所承辦之公務是否限於具有公權力性質之事務，在實務上存有重大爭議，乃提出修正草案為：①、「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，以免「從事於公務」一語抽象、模糊，易生爭議，且因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服從義務。倘無法定之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上之公務員。②、雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員，即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。③、「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較最初草案用語周全；且此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第二條、國家賠償法第四條第一項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院再綜合各修正之提案，修正通過現行條文（參見法務部編印之二○○五年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編《下》第一○二至一三○頁）。故就修正之理由言，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內。查水為天然資源，屬於國家所有；關於水利之主管機關，在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府；中央主管機關按全國水道之天然形勢，劃分水利區，報請行政院核定公告之；主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。水利法第二條、第四條、第五條、第十二條第一項分別定有明文。又農田水利會為公法人，水利法第十二條第二項前段及依該條項後段制定之農田水利會組織通則第一條第二項均有明文規定；依農田水利會組織通則第二十二條訂定之農田水利會人事管理規則第八十三條亦規定：農田水利會職員之人事管理事項，本規則未規定者，參照公務人員人事管理法令之規定辦理。再農田水利會以秉承政府推行農田水利事業為宗旨；農田水利會之任務為：①、農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項。②、農田水利事業災害之預防及搶救事項。③、農田水利事業經費之籌措及基金設立事項。④、農田水利事業效益之研究及發展事項。⑤、農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項。⑥、主管機關依法交辦事項。農田水利會組織通則第一條第一項、第十條亦有明文，顯與公共事務之利益有關。是原判決認地方之農田水利會是依法設立之公法人，從事政府灌溉事業之推行及農田水利事業之興辦、改善、保養及管理，其專任員工自具有上開法定權限，則依前述刑法關於公務員之修正理由，就主體要件而言，水利會員工乃屬刑法第十條第二項第一款後段之「依法令具有法定職務權限者」之公務員（即授權公務員）；並以水利會發包、招標、投標之行為符合政府採購法第二條、第三條之要件，而有政府採購法之適用，依九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項，刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。本件發生在政府採購法八十七年五月二十七日制定前，當時之招標依據為「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）、「台灣省各農田水利會辦理工程工務處理要點」。而稽察條例已於八十八年六月二日廢止，其廢止理由為：稽察條例為各機關辦理採購之主要依據，惟施行近五十年，已逐漸無法滿足時代需求，且稽察條例涵括事前審計及事後審計，致行政權與監察權混淆不清，故行政部門及監察部門因而研議另訂政府採購法，以取代目前包含於審計法規體系之採購法規等語（見立法院第四屆第一會期預算第一次聯席會議紀錄）。可見稽察條例是政府採購法之前身，機關依據政府採購法所為之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，則機關依稽察條例所為之招標、審標、決標行為，自應為相同之解釋，而屬執行公權力之行為。因而認定孫三權、林永建、蔡建隆、劉塗枰等花蓮水利會專任員工屬修正後刑法所稱之公務員等情（見原判決理由貳、二、㈠），於法尚無違誤。㈡、刑法第二條第一項，係規範行為後法律有變更時，所生新舊法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，必犯罪之行為事實，於行為時法、裁判時法（包括中間法）均與處罰規定之犯罪構成要件該當，始有依刑法第二條第一項就行為時法、裁判時法（包括中間法）為比較，以定適用其中有利於行為人法律之餘地。查孫三權等人行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（即六十二年八月十七日修正）規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三萬元以下罰金，於第七條規定未遂犯罰之；貪污治罪條例第六條第一項第四款（即八十一年七月十七日修正，並改為「貪污治罪條例」）規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，同條第二項規定未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，同條第二項規定未遂犯罰之。九十年十一月七日修正同條項第四款：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯之處罰；九十八年四月二十二日修正同條項第四款將修正前「明知違背法令」之概括規定明文化，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其刑度則不變。比較孫三權等人行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣三萬元以下，中間法及裁判時法罰金刑分別為新台幣一百萬元以下、新台幣三千萬元以下，自以行為時法對孫三權等人最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務直接或間接圖利者，則以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。增列「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之規定，並將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對孫三權等人較為有利。又依九十八年四月二十二日修正貪污治罪條例第六條之立法理由：貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。又農田水利會組織通則自五十四年六月二十二日制定公布後，雖迭經修正，惟該通則第三十八條對於農田水利會會長、會務委員及各級員工不得直接或間接承包各該會工程之規定，從未更動。而法律得定名為法、律、條例或通則，復為中央法規標準法第二條所明定。上開農田水利會長、會務委員及各級員工不得直接或間接承包各該會工程之規定，所為不作為義務之規範具體明確，於適用時並無模糊空間，致公務員不敢勇於任事，而生延滯行政效率之不良影響，與一般具有濃厚道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令顯然有別。綜上，依本件原判決事實認定：花蓮水利會工務組工務股長孫三權、組員林永建、蔡建隆、劉塗枰等人均明知農田水利會組織通則第三十八條農田水利會員工不得直接或間接承包各該會工程之規定，但見有利可圖，竟分別與知情廠商李文龍、張碧雲，明知違背上開規定，基於犯意之聯絡，共同為自己不法之利益之概括犯意，共同商議借牌標得水利會工程施作，藉以圖利。共計孫三權、林永建、蔡建隆、李文龍、張碧雲等五人所獲得之不法利益為二百二十六萬六千一百六十元（詳如原判決附表一所示），劉塗枰、李文龍、張碧雲等三人所獲得之不法利益為二十八萬三千五百元（詳如附表三所示）。已明載：孫三權等人「明知違背法律」，對於主管之事務間接「圖自己不法利益」及「因而獲得利益」等要件，均該當於行為時、中間時及裁判時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、或貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。從而，原判決認孫三權等人確實明知違背法律，對於主管之事務，間接圖自己不法利益，經新舊法比較後，以孫三權等人行為時法之刑度既較裁判時法為輕，適用行為時之法律處斷，自屬正當合法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前、後決定之全權為限；所謂監督事務，係指有監察督導之權責者而言。申言之，該事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意。查孫三權於七十九年至八十四年間，係花蓮水利會工務組管理師兼工務股長，負責協辦組務及工程事項，審核各承辦人製作之監工日報表、工程進度總表及請款單等文件；蔡建隆於七十九年為花蓮水利會工務組工程員，八十年兼該水利會光復工作站站長，八十一年至八十四年兼壽豐工作站站長，負責壽豐地區灌溉維護、工程搶修、工程之推動、外務協調、內部管理及辦理上級指示之業務；林永建於七十九年至八十四年係花蓮水利會工務組工程員，負責工程設計及承辦工程業務；劉塗枰於七十九年為花蓮水利會工程員兼光復工作站站長，八十年為助理管理師兼壽豐工作站站長，八十一年至八十四年兼瑞穗工作站站長，負責光復、壽豐、瑞穗地區灌溉維護、工程搶修、工程之推動、外務協調、內部管理及辦理上級指示之業務。彼等對於花蓮水利會發包之各項水利改善或災害修復工程，或為承辦人、或為工作站督導、或為水利會督導、或為監工、或為設計等有主管之責等情，為原判決所認定之事實（見原判決第三頁第二至十八行）。原審復於判決理由貳、一、甲、㈠內說明，以上諸事實，已為孫三權等人自承不諱，且有花蓮水利會九十九年二月二十四日花農水輔字第○九九○七○○○一二號函可稽等情（見原判決第十四頁倒數第一行、第十五頁第一至三行）；於理由貳、三、㈢、⒉內敘明：「花蓮水利會工務組之成員須負責水利會工程之發包（含工程之設計、底價預算之編列），工務股長須擬定招標公告、審核投標廠商之資格，開標時在場，發包後工務組之成員都任督導，監督工程品質等情，業經被告孫三權於偵查中供明：水利會工程之發包是由工務組承辦，我是股長，任證件審查之複核，七十九年至八十年五月與蔡建隆、林永建在同一股，工務組之人都有參與發包工程底價預算、設計；工務股長擬定投標公告，呈閱後再行公告，並為廠商資格初審成員之一，開標時須在場；工務組的人員均任督導，督導負責看工地有無偷工減料，督導的範圍是二個工作站，工作站人員把自己轄區看好即可等語。於原審審理時亦供稱：我於七十九年至八十五年間任水利會工務組股長，負責水利會工程之發包、招標、決標時我在場、施工品質之監督等語，於本院更一審審理時亦供稱有主辦起訴之工程等語。又查，附表一、三之工程於開標時，被告孫三權除了少數幾件不在場外，絕大多數都在場擔任開標紀錄，有該工程之營繕開標紀錄表附卷可稽。再依扣案已有之資料整理後顯示，被告孫三權、蔡建隆、林永建、劉塗枰等人，對於附表一、三之工程，或為承辦人、或為站督導、或為會督導、或監工或設計等職務，足見附表一、三之工程均屬上開被告四人所主掌管理與執行權責範圍內之事務（下略）」等語。所為原判決附表一、三所示之工程，均屬孫三權等人主管事務之論斷，並無不合，自不因其等執行職務時之職稱為「督導」，或兼有執行工程「監工」或其他工作，即認非屬「主管」之事務，而有判決理由有矛盾之處。又原審有依據孫三權、李文龍、張碧雲之請求，向花蓮水利會函詢關於工程預算書之設計、審核、編製等職責劃分等情，並由該會以前揭第0000000000號函函復在案（見原審卷㈠第一五六頁），孫三權、李文龍、張碧雲上訴意旨④指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查云云，顯非依據卷內資料予以指摘；再者，上開函文雖說明前揭工程預算書之設計、審核、編製係屬當時工程師兼設計股長何世通負責等語，原判決未於理由內說明此節，惟原審並未認定孫三權之主管事務，僅負責有關花蓮水利會工程設計等情，已如前述，則原判決就此無甚關連之情節未予交待，亦不能遽指為判決不載理由。再原判決既已於判決理由貳、一、甲、㈠及貳、三、㈢、⒉內說明劉塗枰於任職花蓮水利會時之工作職掌及認定屬其主管事務之依據及理由，縱其將劉塗枰工作職掌部分，於論斷孫三權、蔡建隆、林永建等人成立原判決附表一部分犯行時混合認定，而未於原判決理由貳、乙內再予認定，但與並未說明依據即論斷犯罪事實，究屬有間；又原判決附表三關於劉塗枰個人借牌圖利部分，有關「承辦人、站督導、會督導、監工設計欄」內，雖有空白未記載承辦人之姓名之微疵，然顯不影響全案之情節及判決之本旨；另原判決既已說明劉塗枰於七十九年為花蓮水利會工程員兼光復工作站站長，八十年為助理管理師兼壽豐工作站站長，八十一年至八十四年兼瑞穗工作站站長，負責光復、壽豐、瑞穗地區灌溉維護、工程搶修、工程之推動、外務協調、內部管理及辦理上級指示之業務等情，顯見其於八十年至八十四年間，就壽豐工作站、瑞穗工作站之職務，只是兼辦性質，主要仍負責該會花蓮光復地區之站務。劉塗枰上訴意旨④執以指摘原判決附表三之工程，均非於其擔任光復工作站站長期間所發包，及原判決附表三有前揭疏漏，即認原判決有理由矛盾之違法云云，均不可採。至孫三權、李文龍、張碧雲、蔡建隆、林永建、劉塗枰等人上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官對九位被告上訴部分：本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、圍標工程不法圖利之行為本極隱密，孫三權等人如何共同謀議？如何謀利借牌圍標？如何籌措押標金、履約保證金？固均為犯罪行為之核心事項，然依常情，並不會在工程卷宗內顯現，自曝犯行。至從工程卷宗內判斷填寫標單、履約保證金等情，卻又與犯罪事實及構成要件沒有直接關係，故「有無工程卷宗」並不影響孫三權等人有無圍標不法圖利事實之判斷。且該四十三件無卷宗之工程確有開標、發包及施作，工程均已完工，而上開工程之開標、發包程序亦均與原審判決附表一認定孫三權等人有罪之八件有工程卷宗之工程相同，從而其工程卷內所附之工程內容公告、工程契約書、或者招標底價單、工程預算書、開工報告、完工報告、監工紀錄、驗收證明、工程請款等文件監工紀錄，其格式均屬相同，僅內部細項記載隨各項工程而有不同。然孫三權等人就各該工程確有共同圖利之事實，業據蔡建隆、林永建、李文龍、被告范和雄、溫德星等人分別於東機組及檢察官偵查中自白及互相指證綦詳，且所供內容亦屬相符，並有相關開標紀錄、支票等件為憑，是本件孫三權等人共同圖利之犯行，依目前現存之證據即足以判定。乃原審以沒有工程卷宗之理由，即遽認孫三權等人此部分犯罪不能成立，判決理由顯然違背經驗法則及論理法則，且有證據法則之違誤。㈡、退步言之，刑事訴訟法之基本精神乃在發現真實，確定國家刑罰權之有無，以實現實質之正義，此與民事訴訟法之當事人進行原則不同。此項原則，並不因刑事訴訟法於九十一年二月八日修正該法第一百六十三條後有所變動，只是法院之主動職權調查之角色退居於補充調查之地位而已，並非謂法院即無職權調查之義務，且法院對於「公平正義之維護」或「對被告之利益有重大關係事項」，應依職權調查之，為刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所明定。查本件原判決附表一所列之工程因均有工程卷宗，經原審認定有圖利事實者僅八件，總工程得標金額二千二百九十七萬六千元，而原判決附表二無工程卷宗者總計四十三件，總得標金額高達一億零八百十八萬九千九百七十元，其金額為原判決附表一工程得標總金額近五倍。孫三權等人圖利之囂張行徑，實已達目無法紀程度，又其圖利之工程高達六、七十件之譜，得標之總金額亦高達約一億四千萬元。孫三權等人於偵查中雖多坦承犯行，嗣後為圖脫罪，翻異前詞，又相互迴護，飾詞卸責，惡性非輕，若依原審之認定，必須要有工程卷宗始能認定孫三權等人之犯行，原審又不依職權調查工程卷宗之有無，逕予諭知此部分犯罪不能成立，顯嚴重違反公平正義，有依法應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈢、依證人謝彰才、黃隆勝、葉日信、簡明色、廖天賜、何佳璋等人於東機組，及證人梁銀華於偵查中之證詞，均足以證明孫三權等人有向廠商借牌投標之事。原審對於上開證人就原判決附表二無工程卷之工程之不利於孫三權等人之證詞，不予採納，又未說明何以不足採之理由，即有判決理由不備之違法。㈣、關於原判決附表二編號11工程部分，孫三權已供承有交付由伊背書之支票予范和雄作為該工程之押標金等語，而證人葉祥順並無工程牌照，亦非該圍標集團之成員，自無繳交押標金之理，堪認該筆工程押標金係孫三權、范和雄共同籌措。又范和雄於七十九年十二月二十七日曾提供四十萬元，購買各二十萬元之台灣銀行支票（下稱台支）作為原判決附表一編號4 工程之押標金，其中一紙台支退回，由證人吳德龍代領後交予孫三權，堪認范和雄同為該集團之一份子，所以共同籌措押標金，且證人楊國昌亦無工程牌照，也非該集團之一份子，同無繳交押標金之理。況范和雄若無不法意圖，豈不知應潔身自愛，避免瓜田李下之嫌，以免自招刑事追訴之危險，卻反而無故幫孫三權籌措金錢及幫廠商吳德龍提領金錢之理？更查孫三權係本案核心人物，而貪瀆案件刑度極重，故隱密性甚高，苟非核心參與犯罪之人，自不可能讓其參與，更遑論讓非犯罪成員幫忙處理金錢，范和雄係花蓮水利會承辦工程招標之人員，亦自承知悉孫三權要辦理工程押標金，豈有不知孫三權所為顯然違法，范和雄非但不予拒絕，尚且使用自有資金，調度供孫三權使用，更足證其確係與孫三權共同籌措押標金無訛。乃原審認范和雄不知情，採信其所謂金錢借貸之說詞，顯然違背經驗法則。退步言之，縱使范和雄確未分得任何好處，然其明知孫三權調錢欲違法投標圖利，竟提供金錢供孫三權使用，實已參與孫三權等圍標集團共同圖利罪之構成要件之行為，應為共同正犯，斷無疑義。原審疏未注意及此，遽予認定范和雄不成立犯罪，又未說明范和雄明確自白不可採之理由，有判決理由不備之違法。㈤、溫德星於東機組時即已自白孫三權希望伊能提供有資格承包商工程牌照，配合孫三權、蔡建隆、林永建等人參與花蓮水利會工程競標等語，且證人彭金海於東機組亦證稱：花蓮水利會於八十年二月十二日支付杜城營造有限公司一百零八萬三千元之支票，是溫德星向伊借牌標得花蓮水利會太平渠春日災修工程之工程款等語，核與其於偵查中以被告身分所述：於八十年間借牌予溫德星承包太平渠春日災修工程等語相符。證人彭金海於東機組前開證言雖未經具結，然經比對其於偵查中以被告身分供述之內容，自有可信之處，其事後於原審中具結證稱：未借牌予溫德星云云，純屬事後迴護之詞，不足採信。原審未妥依刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外規定，採納證人彭金海於東機組時對溫德星之不利證詞，以發現真實，其採證尚有違法。況溫德星身為花蓮水利會職員，負責工程招標業務，本應潔身自愛，不得與廠商有不當牽扯，若如彭金海於原審中之證言，僅係單純請溫德星幫忙提領工程款云云，然提領工程款並非困難之事，彭金海有何請溫德星代領之必要？又溫德星苟非參與圍標，何須替彭金海代領工程款，自招犯罪嫌疑？凡此均與常情不合，原審未審究社會常情，遽予採信證人彭金海迴護溫德星之詞，顯違反經驗法則。㈥、林永生於000年00月00日從其合作金庫帳戶內領一百萬元，購得小額台支七張供前揭圍標集團繳納押標金之用，且原判決附表二編號7、8、9 三項工程之工程款均流入東霸公司集團而非直接流入被告林永生之帳戶內。又林永生曾受僱於東霸公司，其自承受僱期間之薪水約為五萬元，惟其在此期間內，與慈信營造有限公司（下稱慈信公司）、東霸公司、蘇慶榮等人相互間，均有大筆金錢往來，再佐以林永生提供三永土木包工業之牌照參與該集團圍標次數將近二十次，林永生又向蔡坤城借用慈信公司之牌照參與投標多次。綜合上情以觀，林永生係林永建之胞弟，又提供牌照供其兄林永建參與圍標，而東霸集團負責人李文龍更係此圍標集團之要角，林永生又曾受僱於李文龍，林永生且為東霸公司股東，又幫忙籌措押標金，若謂其未參與該圍標犯罪集團，恐難以置信。原審就此對林永生極為不利之重要證據未予調查，亦未說明不足採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。
惟查：本件原審認㈠、孫三權、蔡建隆、林永建、李文龍、張碧雲等五人被訴另有共同借牌標取花蓮水利會如原判決附表二編號
1 至44等四十四件工程圖利；劉塗枰被訴尚有參與孫三權等五人如原判決附表一編號1至8及附表二編號1 至44等工程之借牌並標得工程圖利；劉塗枰、李文龍、張碧雲等三人被訴共同借牌並標得如原判決附表四編號1至3等三件工程圖利等，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，均不能證明犯罪，本應諭知無罪，惟檢察官認此部分犯嫌與前揭論罪科刑部分有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。㈡、范和雄、林永生、溫德星被訴共同借牌圍標，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，亦不能證明犯罪，因而維持第一審法院為范和雄、林永生、溫德星該部分無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項規定，法院調查證據以依當事人聲請為原則，例外於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，固亦得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，然此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量；僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，法院始負有調查之義務而應依職權調查之。又法院依職權調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要。因刑事被告受無罪推定原則之保護，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，審判程序並非偵查之延長，法官亦不能代替檢察官實行公訴，法院應保持其中立、超然之立場，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。關於如原判決附表二編號
1 至44號之四十四件工程，除編號25之八十一年四月二日豐田圳幹線災修工程，檢察官起訴時有提具工程卷宗外，其餘工程均無工程卷宗，檢察官於原審時亦未請求法院就此部分為任何調查或蒐集，則原法院以上開工程僅有各該工程之開標紀錄，但因無工程卷宗，無從得悉該等工程內容公告、工程契約書、招標底價單、工程預算書、開工報告、完工報告、監工紀錄、驗收證明、工程請款等文件內容為何，致無法審核孫三權等人如何謀利借牌圍標、填寫標單、籌措押標金、履約保證金，及該等工程如何由孫三權等人自行找小包施作、小包究係何人，或如何扣除借牌、工程費用而計算圖利金額等情，並佐以證人林祿添、蔡坤城、吳永飛、蔡指揮、張兆銘、王競毅等人均證述未借牌投標等證言，綜合判斷，因認檢察官未盡舉證責任，法院亦不負蒐集證據之責任，而為孫三權等人有利之認定。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則及證據法則，檢察官上訴意旨㈠、㈡所指，並非上訴第三審之適法事由。㈡、證人等先後之證述，雖未盡一致，或有矛盾之處，惟何一證言為可採，事實審法院，本於自由判斷證據證明力之原則，衡情酌理予以取捨，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審採信前揭證人林祿添、蔡坤城、吳永飛、蔡指揮、張兆銘、王競毅等人之證詞，並以本案並無原判決附表二編號1 至44號（編號25號除外）之工程卷宗，認孫三權等人上開圖利罪嫌均不能證明，而捨棄證人謝彰才、黃隆勝、葉日信、簡明色、廖天賜、何佳璋、梁銀華不利於孫三權等人之證言，既屬事實審法院採證認事之職權行使，即與證據法則不相違背，縱原判決未逐一說明其等證詞如何不足採取之理由，稍嫌疏漏，然檢察官上訴意旨㈢就該等證據，究竟如何足以動搖原判決，亦未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，難認係適法之第三審上訴理由。至檢察官其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，，或就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
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