最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 盧正義選任辯護人 侯重信律師被 告 洪金耀選任辯護人 黃勇雄律師被 告 廖哲民選任辯護人 王家鈺律師被 告 嚴義潭
楊人能鄭昇旭共 同選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師被 告 陳秋慧上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第八０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一五二號，九十七年度偵字第一二八一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告盧正義於民國九十四年間擔任高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）處長，負責綜理處務，核定及督導新工處應辦之公共工程、規劃、設計施工等事項；被告洪金耀原係新工處副處長，負責襄助處長處理處務，審核工作計畫、施政報告及重要工程計劃案之出席或主持；被告嚴義潭原係新工處總工程司，負責公共工程規劃、設計、施工之審核督導，工程報表及文稿審核；被告廖哲民係新工處副總工程司，負責審查及督導各項土木工程及附屬工程之規劃、設計、施工，襄助總工程司審查工程技術文稿、報表事項；被告楊人能原係新工處第三科科長，負責綜理第三科承辦各項工程之督辦業務；被告陳秋慧係新工處第三科股長，負責審查業務承辦人文稿；被告鄭昇旭係新工處第三科幫工程司，負責高雄市○○○○○道路、機場聯外道路設計工作；其等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣於九十四年間新工處辦理「海洋之星重要交通門戶環境改善統包工程」（下稱本件工程），其中委託細部設計審查及施工監造專案管理技術服務標案，由順發工程顧問有限公司（下稱順發公司）以建造費用3.3%之服務費率得標，改善工程部分，由評選委員會於九十四年五月三十一日評定華春營造有限公司（下稱華春公司）為最有利標，以新台幣（下同）八千三百萬元得標，並於九十四年六月二十四日開工。本件工程依採購契約第八條第二項第一款之規定，華春公司細部設計應於開工後三個月內（即九十四年九月二十四日）提送審查完成，惟華春公司並未依規定於期限前將細部設計送審，被告等本應依行政院公共工程委員會訂頒之「統包實施辦法」第八條之規定，要求華春公司於施工前完成設計圖說、數量計算書及經費預算書等資料，並經審查後，始得據以施工；詎渠等捨此不為，於九十四年十月十四日所召開之工程進度檢討會議中，在順發公司負責監造設計之工程師侯正純針對設計圖樣不符合契約條文規定提出審查意見時，竟遭盧正義駁斥打斷，並稱「你這樣發言我無法再繼續主持會議」等語，要求其不要再說，嚴義潭、楊人能、鄭昇旭等人，並罔顧順發公司於會議中所提關於「依本工程契約之履約管理規定，統包商未於九十四年九月二十四日前提交所有細部設計圖樣，應有適當處置，……。」等十五點意見，作成「對於統包商九十四年九月二十日提交之施工圖與九十四年十月七日提送之機電圖，專案公司依審查意見核定原圖送交本處，專案管理單位應即配合執行」等結論，並指示順發公司負責人黃朝強將侯正純調離本專案管理工作，使華春公司得以在相關細部設計圖說、數量計算書等資料未經審查核定前，即先行施工。華春公司於施工期間，分別於九十四年十一月二十九日、同年十二月二十四日及九十五年二月四日提出本件工程第二、三、四次分期估驗，而楊人能、陳秋慧、鄭昇旭等人皆明知本案細部設計圖說土建及機電部分，分別於九十四年十一月二十二日、十二月二十九日始經審查核定，而經費預算書更遲至竣工後之九十五年三月十四日方審查核准，在此之前，所有工程進度實無核算之依據，無從對已施工部分計價，且相關責任均可歸咎於華春公司，竟分別於部分估驗計價表上簽章同意。嗣鄭昇旭於九十四年十二月七日、九十五年一月四日、九十五年二月十五日等三次簽請核發估驗計價款時，新工處會計室辦事員趙芳靜、主任嚴曼麗雖均以數量計算書及經費預算書尚未經審查核定，與採購契約之規定不符為由加簽意見，惟盧正義、洪金耀、嚴義潭、廖哲民等人，亦無視此意見，分別於其上核章，批示同意付款，華春公司因此獲得不法利益金額達四千一百七十四萬九千三百零九元。依據上開採購契約第八條第二項第一款規定，本件工程海岸公園部分應於九十四年十二月二十五日以前完成，而依據順發公司九十五年二月十九日委外監工日報表所載，「海岸公園設施新增工程」、「海岸公園機電設施工程」、「海岸公園植栽工程」及「地景設施」完工比例分別僅為99%、98%、99%、98%，顯已超過原訂之應完工期限，依據採購契約第十八條規定，應按日處罰千分之一逾期款，計算至九十五年二月二十日申報竣工止，華春公司共逾期五十七日，應罰款四百七十三萬一千元，楊人能、陳秋慧、鄭昇旭等三人均明知此事實，竟於海岸公園初、複驗紀錄上不實登載該工程未逾期，使華春公司免除前開罰款。九十五年二月十六日，新工處相關人員會同順發公司及相關單位，辦理前述改善工程竣工前查驗會勘，查驗結果發現有海岸公園「展示屋及浴廁屋頂須增加欄杆」等數十項缺失，新工處除要求統包商改善外，並應依據工程竣工前會勘處理要點第九點規定，在改善完成後，始准許華春公司申報竣工。且在九十五年三月一日，由嚴義潭主持之驗收前改善會勘，亦發現其中五項缺失與竣工前會勘查驗結果重複；被告等均明知此事實，竟未予裁罰，僅行文華春公司限期於九十五年三月八日前改善完成。迄九十五年三月三十一日，本件工程辦理初驗，仍發現其中八項缺失與前述竣工前會勘查驗結果重複，被告等仍未依前揭規定辦理，任由華春公司繼續施工，並於九十五年四月十一日辦理初驗之複驗後，認定初驗合格未逾期。總計華春公司自九十五年二月二十日申報竣工起至四月十一日初驗之複驗通過止，共逾期五十日，應罰款四百十五萬元。上開九十五年二月十六日竣工前查驗會勘會議後，新工處及順發公司人員即發現，華春公司有多處施工與核准之設計圖不符，而依據九十四年十月十四日工作進度檢討會亦作成「日後若有不符本工程需求計畫之項目，由統包商負完全責任」、「若不符需求計畫要求，統包商必須配合辦理修正或拆除重做」結論，嚴義潭、楊人能均知此情，竟於九十五年二月十七日召開工程預算書編列研商會議結論決議本件工程「於工程進行中採設計與施工同時進行，故無變更設計之程序，已核定之設計圖採完工後修正竣工圖方式辦理」，致設計圖說審核機制形同虛設，同時亦免除華春公司違約重做之責；九十五年三月二十八日華春公司將竣工圖送交新工處，鄭昇旭、陳秋慧、楊人能、廖哲民、嚴義潭等人，本應審核設計圖與竣工圖之差異處，其等竟略而未提，嚴義潭雖批示「並請三科再校核需求計劃書及承商承諾事項是否遺漏」，惟鄭昇旭等實際上並未核對，致華春公司製作之竣工圖與設計圖之差異，計有海港記事圖等近百項目，或在根本未施作，或數量、規格、品質不符，或為管線配置錯誤之情形下，仍得以未經任何檢討通過，成為日後驗收之依據。九十五年四月二十日，廖哲民主持正式驗收時，又發現本件工程有展示空間旁天花板等六十二項缺失或未施作部分，迄同年四月二十七日辦理正式驗收之複驗結果，仍發現有KWH 電錶箱等十三項缺失或未施作部分，如此情形，依據採購契約第十六條第三項第二款規定，新工處應以「視同逾期」對華春公司裁罰，惟新工處竟一再配合華春公司拖延時程，迄九十五年十二月二十日辦理正式驗收第二次複驗始驗收通過，總計華春公司共逾期二百三十七日，應罰款一千九百六十七萬一千元。被告等以前述方式共同圖利華春公司，致華春公司不法獲得估驗計價款四千一百七十四萬九千三百零九元，及免除逾期罰款八百三十萬元，合計不法金額達五千零四萬九千三百零九元。因認被告等人渉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌，另楊人能、陳秋慧、鄭昇旭等三人另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠證人即委託負責本件工程細部設計審查及施工監造之順發公司工程師侯正純於偵查中證稱：「統包商的設計圖亂七八糟，……它沒有提出真正的設計圖（應包含平面圖、剖面圖、施工詳細圖、材料規定），……但在會議紀錄我有寫統包商不提出設計圖，我沒法做審查工作。」、「（問：十月十四日會議時，業主是否同意在設計圖未審核通過的情況下讓華春先做？有哪些部分？）有，……（提示十月十四日會議紀錄）未審核通過狀況下先做的有：湧泉部分圖面尚未審查通過，請專案公司同意統包商先行開挖，及對於統包商九月二十日、十月七日提交之機電圖，請先行予以同意」等語綦詳，且該次會議紀錄亦明確記載順發公司所提十五點意見及新工處作成「對於統包商九十四年九月二十日提交之施工圖與九十四年十月七日提送之機電圖，專案公司依審查意見核定原圖送交本處，專案管理單位應即配合執行」等結論，此有於九十四年十月十四日開會之本件工程工作進度檢討會議紀錄在卷足稽，核與證人陳景濬在偵查中證稱土建部分及機電部分之設計圖說分別在九十四年十一月及十二月完成審查等情相符，並有新工處於九十四年十一月二十二日完成核定本件工程土建部分及於九十四年十二月二十九日完成核定機電部分之簽呈可按，堪認華春公司確有未依統包實施辦法第八條規定，於本件工程部分細部設計圖說尚未經審查核定前，即先行施工之事實。原判決就上開不利於被告等之證據，並未在判決理由中說明有何不足採信之理由，洵有判決理由不備之違法。㈡依卷附新工處與華春公司簽訂之本件工程採購契約第六條第一項第二款第一目明文約定：「估驗時，應由廠商依經機關審查核定之設計圖說、『數量計算書』及經費預算書等資料，提出估驗明細單及『數量計算書』、完成工作之照片及其他相關資料，經監造單位審查確認後，送機關核符確認後始付款，估驗以已施工完成者為限」，顯見估驗時華春公司應提出估驗明細單及施工完成之「數量計算書」，自不得僅以經新工處審查核定之「數量計算書」及經費預算書替代，此從該條文最後之「估驗以已施工完成者為限」等文字即可推知，況華春公司在第二、三、四次估驗款核撥後，遲至九十五年三月十四日方提出本件工程之經費預算書。又本件工程採購契約第五條第三項更明確規定：「契約所附廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或實際施作數量」等語，益證被告等應無擅自更改契約而逕引華春公司所提標單詳細表及工程進度表，以替代上開本件工程採購契約要求申請估驗應具備之估驗明細單、施工完成之「數量計算書」及完成工作之照片等相關文件及資料之權限，是被告等所為顯已逾機關明示授權，即屬違法裁量。且華春公司若確實有按新工處審查核定之設計圖說施工，則估驗時依本件工程採購契約規定提出上開相關文件及資料，在客觀上實無任何困難，原判決卻認新工處於九十四年十一月十八日召開工作進度檢討會作成之估驗付款結論縱「未臻妥適」，而導致華春公司因此取得各期估驗款之結果，雖有不妥之處，「迫於當時之客觀條件」所產生不得已之行政裁量結果，亦屬「並無逾越裁量或裁量濫用之『明知違背法令』之情形」，認事用法顯與論理法則及經驗法則有悖。㈢原判決另認被告等人准許華春公司申報竣工之行為，縱有違反新工處核定施行之工程竣工前會勘處理要點，惟因該要點之目的在規範機關內部針對本件工程相關運作之程序，並無直接對外發生法規範效力，非屬圖利罪規範之「法令」，故被告等違反上開要點，尚難認有圖利犯行云云。然九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，增列之「明知違背法令」要件，其所謂「法令」應包括「職權命令」，而徵諸上開工程竣工前會勘處理要點第二條、第五條、第七條、第九條內容，既係新工處為有效縮短工程竣工「驗收」、「接管」之作業期程而制定，故明定會勘時應邀集「接管機關或單位」，且於會勘時應協調「接管機關或單位」辦理教育訓練及提供操作手冊。復規範會勘後與會人員所提之意見及缺失，若經確認係屬「廠商」責任者，應函請「承包商」限期改善，且於改善完成後始得報竣工及辦理後續驗收作業。足認該工程竣工前會勘處理要點不僅規範機關內部之運作程序，且實質上要求「接管機關或單位」辦理教育訓練及提供操作手冊等作為，更有若發現「廠商」或「承包商」施工有缺失時，應通知限期改善之對「廠商」或「承包商」具約束力作為，以維公共工程施工品質之管理。則新工處依政府採購法及統包實施辦法規定而執行本件工程，理應遵行之上開竣工前會勘處理要點技術性、細節性之職權命令，實已生法律效果之外部效力，自屬貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之「法令」，是原判決容有判決適用法則不當之違誤云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依查證所得於理由說明：華春公司承包本件工程後，自九十四年七月十四日起即陸續將細部設計圖送順發公司審查，截至同年九月十六日止，已送出一百四十餘張圖說，華春公司係根據順發公司已審核通過之細部設計圖說進行施工，並非在細部設計圖說尚未審核之前，即擅自未按圖施用之事實，業據證人即華春公司建築師李永欣於第一審證稱：華春公司細部設計圖自九十四年七月十四日起即送順發公司審查，於九月中旬，華春公司已送一百四十餘張圖說給順發公司審查，分次審定的圖說經順發公司審查後，即交由統包商施作工程，本工程在施工期間絕無設計圖未審查通過承包商即先施工之情事，統包的工程就是要部分的圖說先審查完就施工，不是全部的圖說者審查完才施工；「（細部設計圖說核定之前，工地是否繼續在施工？根據什麼圖樣在施工？）細部設計圖說未核定工地應無法施工，因為順發公司現場監造應該不會同意統包商來施作，如果統包商在沒有設計圖說之情況下施工會產生以後無法估驗計價的問題。」、「我們統包商是在九十四年七月中旬即開始將圖說送往順發公司審查，審查通過之圖說，我們統包商就據以施工，依我記憶中，自九十四年七月底即開始施工，詳細施工情況應參酌順發公司的監工日報表，所以本工程並不是在九十四年十一月後才開始施工」、「（統包商在九十四年七月開始施工是根據何種圖說？）是根據我們繪製送往順發公司核定之工程圖說施工」、「……工程沒有圖說工地現場工人就不知道如何施作，並沒有任何以沒有圖說的方式先行施工的方法。」等語，及證人即華春公司負責人杜連印於第一審證稱：「一定要有核定的圖說，沒有核定的圖說他們不會讓我施作，我做了他們在估驗的時候也不會給我錢。我們會根據核定的圖說施作之後把完成的數量算出來。」等語綦詳；均核與證人即順發公司負責人黃朝強於原審證稱：華春公司於開工後三個月內，即陸續提出許多細部圖說，而統包工程就是部分圖說先審查完即可先施工，本件工程進行期間，沒有發生設計圖未經審查通過承包商就先施工之事等情，及證人即順發公司景觀規劃師陳景濬於原審證述：本件工程在我參與的期間，沒有發生圖說或資料不完備的情況下就先施工的情形等語相符；並有工程設計圖說審查意見表、順發公司九十四年十月十四日九四順高字第一○一二號函附之本件工程施工圖面審查結果整理表存卷可憑，足見華春公司並無公訴意旨所指在相關細部設計圖說尚未核定之前即逕行施工之情事。再者，新工處於九十四年十二月二十九日完成細部審查之前，曾針對華春公司提出之圖說召開審查會至少十五次，且直到九十四年十一月十四日，新工處仍在作圖面造型或主題結構之變更等情，有本件工程各項審核及工程進度會議一覽表、工程設計進度期程大事紀、部分送審圖說前後審查意見比較說明表在卷可憑。且關於本件工程細部設計圖說提送審查完成之時間有無逾本件工程契約第八條所定之期限〔即細部設計應於開工（九十四年六月二十四日）後三個月內（九十四年九月二十四日）提送審查完成〕之爭議，嗣經華春公司聲請交付仲裁結果，中華民國仲裁協會亦認定：「依華春公司提出之本件工程進度期程大事紀及初步設計、審查，自九十四年六月八日至同年十二月二十九日即本件工程細部設計完成審查止，契約當事人不爭執之審查會議至少十五次，甚且，直到九十四年十一月十四日新工處仍在作圖面造型或主題結構之變更，且由本件工程之『竣工圖』與華春公司『投標時原設計圖』兩相比較，可看出新工處為求盡善盡美，而不斷要求華春公司配合變更設計之造型或主題結構，故認華春公司就該部分之逾期，係不可歸責於雙方當事人，依民法第二百三十條『因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任。』之意旨，華春公司就該部分之逾期（即細部設計審查逾期），不負遲延責任」等情，而作出新工處主張華春公司細部設計審查逾期，應計逾期罰款部分為無理由之仲裁判斷，此有中華民國仲裁協會九十六年仲雄聲義字第一四號仲裁判斷書在卷可憑，顯見證人即華春公司負責人杜連印於第一審證稱：華春公司送交細部設計圖並無遲延，是審定有遲延等語，應屬可採；華春公司確有依約持續提出圖說，茲因新工處嚴加審核，並一再要求華春公司變更設計，致延宕本件工程細部設計圖說之審查時程，足認被告等人並未使華春公司得以在相關細部設計圖說未經審查核定前即先行施工之事實。另新工處與華春公司簽訂之採購契約第六條第一項第二款第一目固約定：「估驗時，應由廠商依經機關審查核定之設計圖說、數量計算書及經費預算書等資料，提出估驗明細單及數量計算書、完成工作之照片及其他相關資料，經監造單位審查確認後，送機關核符確認後始付款」等語，惟新工處於辦理本件工程招標前，即已擬定需求計畫書及估算所需經費為八千三百萬元，再以預定價格八千三百萬元辦理統包之最有利標公開招標，而華春公司於投標時，既已提出主要材料表及單價分析表，由新工處依市場行情予以認定之承諾事項書納為契約之一部分，此即為本件工程契約附件經新工處審查核定之標單詳細表，故華春公司於八千三百萬元統包工程款內申請估驗，應只需引用標單詳細表，無需另提經費預算書，惟因華春公司應新工處要求增加施工項目，希望統包工程款提高至九千二百萬元，新工處始於九十四年十一月十八日工作進度檢討會議中，作出有關估驗計價款以比例折減，估驗時再打八折之結論，此係採取比契約更嚴格之付款條件，使華春公司領得之工程款控制在八千三百萬元內，以保障新工處權益等情，業據杜連印第一審證述在卷，並有華春公司函覆之本件工程契約附件經新工處審查核定之標單詳細表在卷可憑，從而華春公司按原八千三百萬元之統包工程款範圍內提出申請估驗時，自得引用標單詳細表，無庸另提經費預算書，此核與本件工程契約之精神並無不符。再者，華春公司於提出標單詳細表之際，亦有提出工程預定進度表，並經新工處審查核定後納入契約，此有本件工程預定進度表在卷可稽，而本件工程實際進度之核算，係由順發公司監工人員每日按照工程預定進度表及現場查看之實際完成數量計算後，記載於監工日報表，估驗時除監工人員外，並經主任技師現場查看核對確認符合之事實，亦據證人即順發公司監工人員林奕孜、李榮發、黃健詞及華春公司主任技師楊寬仁於原審證述明確，基此，在新工處於九十五年三月十四日審定經費預算書之前，本件工程進度之計算及估驗計價，即應以原經新工處審定納入契約之標單詳細表及工程預定進度表為依據，上訴人認本案於經費預算書經核定前，並無工程進度核算及估驗計價之依據云云，殊有誤會。又華春公司於提出第二次估驗請款時，本件工程至九十四年十一月二十九日止，其「預定進度59%、已完成52.8%」；提出第三次估驗請款時，本件工程至九十四年十二月二十四日止，其「預定進度68.59%、已完成65.06%」，提出第四次估驗請款時，本件工程至九十五年二月四日止，其「預定進度91.81%、已完成90.49%」，均未落後總工程預定進度10% 以上之事實，足見華春公司之「履約實際進度」，並無落後「預定進度」達10% 以上之情形，核與本件工程採購契約第六條第三項第一款所定「履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之十以上者，機關（即新工處）得暫停給付契約價金至情形消滅為止」之規定並無牴觸之情形。況且，一般工程約定給予估驗計價款，係因工程通常有一定工期，所需投入之資金較龐大，為免承包商在施工期間因經濟情勢變動，承受過多資金壓力致生週轉不靈，影響工程順利完成，因此在完工前，就承包商已施作完成之工作項目，分期給予相當於該期工作完成項目價值一定折數之估驗計價款，以舒緩承包商之資金壓力，俾利工程之順利完成，此乃符合契約雙方當事人之利益，且各期估驗計價款既為承包商各該期完成工作項目之對價，則統包商因此獲得各期估驗計價款是否屬於「不法利益」，已有可疑。而本件工程採購契約第六條第一項第二款第一目雖約定：「估驗時，應由廠商依經機關審查核定之設計圖說、數量計算書及經費預算書等資料，提出估驗明細單及數量計算書、完成工作之照片及其他相關資料，經監造單位審查確認後，送機關核符確認後始付款」，然此乃契約當事人（即新工處與華春公司）本於私法自治、契約自由原則所簽訂，其內容並非不能視個案情況作適當之調整或變更；且由上開採購契約第六條第一項第二款第一目亦載明：「契約自工程施工開始日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次」等語，可知華春公司原可於九十四年六月二十四日開工後每十五日申請估驗計價款，茲因新工處為求本件工程盡善盡美，不斷要求華春公司配合變更設計之造型或主題結構等因素，導致不可歸責於華春公司之事由而發生細部設計審查逾期等問題，且華春公司就本件工程之施作進度已達50% ，已投入大量之人力、物力，承受相當大之資金週轉壓力，復考量本件工程之成功路以西應於九十四年十二月二十五日前完成供跨年晚會使用，並應於九十五年二月十日配合元宵燈會開放使用之契約目的，期使本件工程能順利完成，新工處乃於九十四年十一月十八日邀集順發公司及華春公司共同召開工作進度檢討會，而達成：「本工程合約預算總價八千三百萬元，因承商單價分析表及預算總表尚未核定，且此工程施工進度約50% ，承商尚未請領工程款。請統包商逕送PCM （即專案管理公司）審查，在未審定前，有關估驗計價款以比例折減，估驗時再打八折」之結論，一方面使華春公司申請部分估驗計價款，避免因資金週轉困難而延宕工期，另方面為確保新工處之權益，而採取比本件工程採購契約更嚴格之付款方式即「比例折減，估驗時再打八折」之方式計付估驗款，使華春公司領得之工程款控制在八千三百萬元內，就本件工程當時之實際施作情況而言，難認新工處有假藉調整或變更本件工程採購契約估驗付款條件之方式，而圖利華春公司不法利益之動機；且由上開工作進度檢討會議所達成之結論，再探求契約當事人之真意及契約目的，顯見本件工程採購契約估驗請款方式，嗣後實質上已作上述之調整，故不得以本件工程第二、三、四期估驗請款方式，前述採購契約之內容形式上未盡相同，即推論被告等人有刻意不按照原採購契約條件估驗付款，藉以圖利華春公司之情事。況倘被告等有圖利華春公司之故意，只需就華春公司施工瑕疵部分略而不提即可，又何需一再限期令華春公司改善？又新工處已於本案工程驗收合格後，扣取華春公司自九十五年二月二十日申報竣工起至九十五年四月十一日初驗之複驗通過止，共逾五十日部分之逾期罰款四百十五萬元，未由華春公司領取，此有新工處九十七年七月二十一日高市新三字第○九七○○一二三六五號函可證，益徵被告等並無圖利華春公司之情事，華春公司亦未因此獲得免受扣款之不法利益。尤有甚者，華春公司就本件工程最後施工實際總價，經順發公司審定達八千六百八十三萬四千一百五十元，超出本件工程契約約定總價金三百八十三萬四千一百五十元（8683萬4150元－8300萬元＝383萬4150 元），超出部分由華春公司全額回饋未向新工處收取報酬等情，亦有新工處第三科九十五年三月一日簽呈及結算明細表、華春公司同意書存卷可考，益證華春公司並無假藉承攬本件工程以獲得其他不法利益之情事等旨。所為說明，核與經驗及論理法則俱屬無違。而原判決既已說明採納證人李永欣、杜連印、黃朝強、陳景濬證言之理由，並摒棄侯正純所為不利被告等之證詞，雖未同時說明侯正純之供述如何不足採，然此乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，自無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。至本件工程土建及機電部分之設計圖說雖分別在九十四年十一月及十二月始完成審查，但此二次提送審查者係全部之細部設計圖說，而該全部之細部設計圖說係由各次分審之設計圖說所彙整，本細部設計圖說應無逾期之事等情，已經證人李永欣證述在卷（見第一審卷㈡第二五二、二五三頁），亦難認華春公司有於本件工程部分細部設計圖說尚未經審查核定前，即先行施工之事實。原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，稍有疏漏，但於判決本旨不生影響。又原判決既認被告等並無圖利自己或其他私人之犯意，亦無圖得利益之結果，被告行為既不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，則原判決說明「縱認上開工作進度檢討會議所作成之估驗付款結論未臻妥適，而導致華春公司因此取得各期估驗款之結果，然此乃迫於當時之客觀條件所產生不得已之行政裁量結果，縱有不妥之處，亦屬並無逾越裁量或裁量濫用之合於『明知違背法令』要件之情形」、「上開工程竣工前會勘處理要點僅具內部效力之行政規則，並非圖利罪規範之法令」各等旨乙節，所為論斷是否妥適，對於本件判決之結果均無影響。況被告等如何處理本件工程之發包、分階段審核圖說及施工、召開工作進度檢討會議、變更部分設計暨新增施作項目、各期估驗計價付款、竣工驗收及違約扣款等，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳，並無積極證據可認其等有何故意圖利華春公司之情，檢察官上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原審採證認事職權之適法行使或不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蘇 振 堂法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十二 日
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