最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○一○號上 訴 人即 自 訴人 陳 筱 薇
陳傅清梅共 同自訴代理人 陳 里 己律師
楊 啟 志律師陳 勁 宇律師被 告 張 福 源
何 清 志上列上訴人等自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三○七號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十八年度自字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、行使偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以自訴意旨略以：被告何清志為「鑫誠仲介公司」（下稱鑫誠公司）負責人，從事土地買賣仲介業務，而被告張福源則任職於「嘉偉代書事務所」，從事土地代書業務。緣於民國九十八年八月三日，在（改制前）高雄縣○○鎮○○路美濃素食館，案外人陳永順（陳永順自訴被告何清志、張福源部分，業經原審發回第一審法院另行審理確定）將原判決附表（下稱附表）編號1 所示之土地及其上建物「大悲山蜜缽蘭若」（自訴狀誤載為「大悲山密缽蘭若」）精舍，以新台幣（下同）一千三百萬元價格出售予被告何清志（下稱系爭買賣），因該精舍為廟宇用地，過戶須經信徒表決同意，房地過戶移轉恐耗費時日，影響被告何清志權益，是於過戶移轉前，乃由自訴人陳筱薇（即陳永順之女）、陳傅清梅（即陳永順之妻）提供附表編號2、3所示土地及建物供被告何清志各設定一千萬元（二人共二千萬元）之抵押權作為擔保，雙方並委託被告張福源代為書寫不動產買賣合約書（下稱不動產買賣合約書），及代為辦理不動產過戶及抵押權設定登記等後續事宜。詎被告何清志及張福源竟共同基於背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於同年八月四日，先推由被告張福源在前受自訴人陳筱薇、陳傅清梅委託代售附表編號2、3所示土地及建物（自訴狀誤僅記載附表編號2、3所示四三二地號、四三四地號土地，漏載高雄縣○○鎮○○段○○○○○號及同地段其上建號一五○○號建物）而交付予其保管之印鑑證明書及預先蓋妥印文之空白文件上，擅自填具附表編號
2、3所示土地及建物各以一千萬元設定抵押權予被告何清志，而偽造抵押權設定契約書之私文書（下稱系爭抵押權設定契約書）完成，並提出於高雄縣美濃鎮地政事務所（下稱美濃地政事務所）申請抵押權設定。再由被告何清志於同日中午以電話通知案外人陳永順稱：「伊要毀約，九十八年八月五日不付第一期款六十萬元」等語。案外人陳永順聽聞後，立即以電話通知被告張福源稱：「被告何清志要毀約，不再付款，契約已解除，請停止辦理後續過戶、抵押權設定等事宜」。豈料被告張福源竟告以：「已將抵押權設定文件送地政事務所辦理登記」等語，案外人陳永順遂向美濃地政事務所陳情，美濃地政事務所旋駁回被告何清志就附表編號2、3所示土地及建物抵押權設定之申請。未料被告何清志、張福源復於九十八年八月十二日上午，再將上開偽造之抵押權設定登記文件，送請美濃地政事務所辦理抵押權設定登記，使不知情之承辦人員，於同年月三日，就自訴人陳筱薇、陳傅清梅所有附表編號2、3所示土地及建物，各為權利人何清志設定債權額為一千萬元之抵押權設定登記，足生損害於美濃地政事務所對地籍管理之正確性，使自訴人陳筱薇、陳傅清梅受有損害，因認被告二人涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於被告等被訴行使偽造私文書部分諭知其無罪之判決，駁回自訴人等此部分在第二審之上訴。原判決已依據卷內證據資料詳為說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨略以：㈠本件何清志與陳永順於九十八年八月三日簽定之附表編號1 所示土地及其上建物買賣契約，其中抵充訂金之九百六十萬元借款，係何清志與陳傅清梅於九十七年十月四日，雙方合資標購高雄縣○○鎮○○段○○○號土地及其上建物，由何清志出資七百萬元，並同意陳傅清梅標得該筆土地後，由何清志以案外人杜佳鴻名義為他項權利人，並以其出資七百萬元加二成計算，由陳筱薇提供其所有之附表編號2之土地，陳傅清梅提供其所有附表編號3之土地及建物，設定八百四十萬元抵押權予何清志所指定之案外人杜佳鴻。而陳傅清梅業於九十八年一月十二日由其合作金庫銀行苓雅分行（帳號：0000000000000000號），轉帳匯款五百八十萬元至何清志所指定之帳戶。另積欠之一百二十萬元部分，亦於九十八年二月二十五日提○○○鎮○○段○○○號土地，以一百二十萬元加計二成計算，設定一百五十萬元抵押權予何清志，並與何清志約定應將原先設定予杜佳鴻之抵押權辦理塗銷登記。此為被告所自承，上開七百萬元借款，陳傅清梅既已清償五百八十萬元，並就積欠之一百二十萬元另設定一百五十萬元抵押權，則何清志自應先塗銷陳筱薇、陳傅清梅提供附表編號2、3所示土地及建物設定予杜佳鴻之八百四十萬元抵押權，並無再以該七百萬元借款設定本件抵押權之必要。被告二人謊稱陳傅清梅尚積欠其九百六十萬元借款，並將之充作系爭不動產買賣契約價金之給付，與被告等之犯行有重要關聯，原判決就此部分未為詳盡之調查，遽認係爭不動產買賣契約之訂金九百六十萬元，係以陳永順積欠何清志之九百六十萬元債務抵充，自有調查職責未盡及判決理由矛盾之違誤。㈡證人李調發、葉秀蘭均於九十八年十二月三日到庭作證，距九十八年八月十一日均將近四月之久，原審並未說明為何李調發之證述較為可採，而認葉秀蘭之證述不實，有判決理由矛盾之違誤。㈢伊等提出九十八年八月十一日有一名持用門號0000000000號行動電話之林姓男子致電陳永順，恐嚇要求陳永順須絕對配合他們，亦與本件何清志是否於九十八年八月十一日與陳永順進行協商之事實，有重大關聯，原審未依職權調查，亦有應調查證據未予調查之違誤。經查：㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或不能調查，自欠缺調查之可能性或必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已敘明系爭不動產買賣合約書載明買賣價金一千三百萬元，定金九百六十萬元，係以前借款抵押設定為支付頭期款等語，核與葉秀蘭證稱伊去找何清志說陳永順跟你調這麼多錢，也沒有還錢，不然將「大悲山蜜缽蘭若」精舍轉讓給你，簽買賣契約是伊居中協調，約八月三日晚上簽約，自訴代理人於第一審陳稱系爭買賣總金額是一千三百萬元，其中第一期款（應係定金）九百六十萬元就是以前的借款來抵各云云均相符，系爭買賣契約之定金九百六十萬元，係以陳永順之前積欠何清志之九百六十萬元抵充之，自堪認定。至上訴人等提出台灣高雄地方法院九十九年度審訴字第七三九號民事準備書狀㈠、美濃鎮農會九十九年五月二十日美鎮農信字第○九○○○二八○號函，均僅能證明何清志與陳永順間有相當複雜之債權、債務關係，尚不足以推翻陳永順與何清志簽定系爭不動產買賣合約書時，雙方認知陳永順尚欠何清志九百六十萬元債務，並欲以之作為系爭買賣契約定金之事實等語。查何清志與陳永順約定以九百六十萬元債權充作一千三百萬元買賣契約定金，並非一般小額買賣契約，影響當事人權益重大，雙方應會詳細查明確認，原判決所為論敘說明與證據法則無違。而上訴人等在原審之自訴代理人，亦於審判期日陳明並無證據聲請調查（見原審卷第一三三頁）。原審未依職權為無益之調查，核無上訴意旨㈠所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡證據之取捨、證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決不採信葉秀蘭關於陳永順於九十八年八月十一日沒有出去，中午還在餐廳吃飯之證述，已詳細說明葉秀蘭作證時距九十八年八月十一日，已有四個月之久，且並未陳明該日有何特殊之處，而能詳細記憶陳永順人在何處？並於自訴代理人詢問是否知道陳永順九十八年八月十一日有無去李調發辦公室修改契約？你確定陳永順十一日有無出去？等問題，迅即答覆如上，是否屬實，自非無疑等語。並非僅憑葉秀蘭作證距其目睹之時已四月，為原審證據取捨及判斷之職權行使並無上訴意旨㈡所指之違誤。㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已說明縱使九十八年八月十一日確有一名自稱何清志司機之林姓男子（持用門號0000000000號行動電話），來電要求上訴人等須絕對配合他們等語，陳永順因而報警，然是否即係意在恐嚇或脅迫，尚難遽認，上訴人等亦未能舉證以實其說，尚難遽認陳永順未與何清志協商，何清志因而電話脅迫陳永順，並無上訴意旨㈢所指之違誤。原判決就卷內所有證據資料，逐一剖析，參互審酌，無從獲得被告等有上訴意旨所指行使偽造私文書犯行之確切心證，已詳敘其論斷之理由，難謂有判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其等關於行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、背信及使公務員登載不實部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。被告等被訴犯刑法第三百四十二條之背信罪及同法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款所定不得上訴於第三審法院之案件。被告被訴犯行使偽造私文書重罪部分之上訴，既不合法，經從程序上予以駁回，則被訴背信及行使使公務員登載不實之輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判。上訴人等猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日
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