最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○四一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（ 被告 ） 宋世駿
吳美姍共 同選任辯護人 張振興律師上 訴 人（ 被告 ） 倪忠安選任辯護人 黃育勳律師上 訴 人（ 被告 ） 許雅婷選任辯護人 林永瀚律師上 訴 人（ 被告 ） 沈賢振選任辯護人 李承志律師上 訴 人（ 被告 ） 侯志和被 告 沈正一選任辯護人 郭振茂律師上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第三五二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一一○九○、二一八八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宋世駿、倪忠安結夥強盜及連續結夥於夜間侵入住宅強盜，吳美姍、沈賢振結夥強盜，暨許雅婷部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即宋世駿、倪忠安結夥強盜及連續結夥於夜間侵入住宅強盜，吳美姍、沈賢振結夥強盜，暨許雅婷上訴）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋世駿、上訴人倪忠安結夥強盜及連續結夥於夜間侵入住宅強盜，上訴人吳美姍、上訴人沈賢振結夥強盜，暨上訴人許雅婷部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判仍分別論處宋世駿、倪忠安結夥強盜及連續結夥於夜間侵入住宅強盜等罪之罪刑，論處吳美姍、沈賢振結夥強盜罪之罪刑，論處許雅婷結夥於夜間侵入住宅強盜罪之罪刑。並分別就宋世駿、倪忠安、吳美姍、沈賢振所犯上開各罪與彼等經駁回上訴之論處連續行使偽造私文書罪刑，定應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決關於宋世駿、倪忠安及吳美姍三人結夥強盜被害人許任棟財物部分之犯行，於事實欄記載彼等三人與綽號「阿全」之不詳姓名成年男子及宋鎧茹共同基於強盜之犯意聯絡，先於民國九十二年四月中旬，相偕至許任棟住處，談判宋女與許任棟婚變之事，其間，恃眾並由宋世駿出示足以亂真之槍、彈，致許任棟不能抗拒，而強使其書立載有「願於九十二年四月底前與宋鎧茹結婚，否則將永和市○○路○○○巷○弄○號三樓房屋過戶宋鎧茹」等文字之讓渡書，嗣因許任棟遲未辦理上開房屋過戶，宋世駿、倪忠安與另二名不詳姓名成年男子，復承上開之強盜犯意聯絡，於同年月二十七日，再至許任棟住處，由宋世駿以斷許任棟手筋、腳筋之惡害通知脅迫許任棟，使許任棟不能抗拒，而簽下面額共新台幣 (下同）三百九十六萬元之本票二十張交予宋世駿等情。如果屬實，則宋世駿、倪忠安及吳美姍夥同宋鎧茹等第一次至許任棟住處，強令許任棟書立上開「讓渡書」之主要目的，究在藉由不遵期結婚即須移轉房屋所有權之壓力，迫使許任棟遵期完婚？抑或係利用許任棟事實上難於半個月之短暫期限內完婚，以遂彼等使許任棟移轉房屋所有權之不法意圖？似欠明瞭。苟係前者，則與強盜行為意在取得或使人給付財產或財產上之利益者，尚屬有間。原判決未詳加辨明並為必要之論述，遽對宋世駿、倪忠安及吳美姍以結夥強盜罪責相繩，已嫌率斷。
（二）、原判決論宋世駿、倪忠安及吳美姍以結夥強盜罪，固於理由內說明許任棟雖與宋鎧茹有婚約糾紛，然違約責任究應如何歸責，雙方各執一詞，尚難遽令許任棟負損害賠償責任，而宋世駿、倪忠安及吳美姍等人確自許任棟取得現款五十萬元，已遠逾一般違反婚約之賠償金額，且本件係由宋世駿並非宋鎧茹出面取得，足徵宋世駿、倪忠安及吳美姍等以違反婚約之損害賠償為由，向許任棟強索財物，純係託詞，彼等不法所有意圖甚明云云。然許任棟與宋鎧茹間之婚約糾葛，既尚無定論，即難謂宋鎧茹一方對許任棟必無損害賠償請求權可言，並遽指宋世駿、倪忠安及吳美姍夥同宋鎧茹向許任棟索款，係意圖不法所有；又宋世駿係宋鎧茹胞兄並為其出面與許任棟談判雙方婚變之事，其代宋鎧茹收受許任棟因此給付之賠償，並不違情，要難因此推論婚變賠償僅係宋世駿強盜許任棟財物之託詞；再原判決就其資以判斷宋世駿等人有不法所有意圖之所謂「一般違反婚約賠償金額」，究何所指、所憑認定之依據為何等各節，俱未置一詞，亦嫌理由不備。原判決上開關於宋世駿、倪忠安及吳美姍等意圖不法所有之論述，亦難謂為適法。（三）、原判決認定吳美姍就本件強盜許任棟財物之犯行，與宋世駿、倪忠安、宋鎧茹等人間有犯意聯絡及行為分擔，並論處其結夥強盜罪刑，然於事實欄，僅記載九十二年四月中旬，宋世駿等人強令許任棟書立讓渡書時，吳美姍亦在場，嗣同年四月二十七日宋世駿等人復前往許任棟住處強使其簽發本票時，吳美姍並未隨同前往或在場等情，就吳美姍究如何與宋世駿等人有強盜之犯意聯絡及行為分擔，並未認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之依據，且理由內就此部分認定所憑之證據，亦無隻字片語言及，併有理由不備之違法。（四）、證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又被害人乃被告以外之人，其於偵查、審理中，不論係以何種身分經傳喚到場，苟非僅單純陳述意見，乃係就其過去親身實際體驗之被害經過事實而為陳述，本質上即屬於證人，自應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，亦經本院著有判例（九十三年台上字第六五七八號判例意旨參照）。本件被害人梅迪於檢察官偵訊時所述遭許雅婷等人強盜財物之經過，係其過去親身體驗之事實，是梅迪此部分陳述，自應以證人之身分依法具結，始得憑為認定之依據。乃原判決以檢察官偵訊時係以被害人身分傳喚梅迪到場，是梅迪上開陳述既非居於證人之地位所為，雖未具結，亦無上開未依法具結之證言不得作為證據規定之適用，而併引為認定宋世駿等人此部分強盜犯罪論據之一，已屬違誤。再者，刑事訴訟法第一百五十九條之三，係就於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外之陳述，經證明具有可信之特別情況者所為傳聞得作為證據之例外規定。然梅迪上開偵查中之陳述係於檢察官偵訊時所為，核與上開規定所指陳述作成時之場合已不相同，原判決既未論述其如何具有特別可信之情況，亦未說明其如何符合該例外規定，即以該規定為據，認梅迪上開未經具結之陳述，具有證據能力，亦難謂為適法。（五）、強盜罪之成立，以行為人所施用之強暴、脅迫等不法手段，已達於至使人不能抗拒之程度為要件。而所謂不能抗拒，係指依當時之具體事實，予以客觀之判斷，被害人所遭受之不法手段，足使其身體上、精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。原判決認定宋世駿、倪忠安、沈賢振等結夥強盜被害人李金生財物，雖援引李金生於第一審審理時之供證，說明宋世駿等人恃眾，並經宋世駿透露其黑道背景予李金生及表示知悉李金生上班處所，復由沈賢振故意對李金生展露類似裝有槍枝之背包，使李金生心理產生壓力與恐懼，自由意識受壓制，不能抗拒，而交付財物等情。然李金生就沈賢振所施用之不法手段，指稱沈賢振肩負一斜背包，搭腔表示其背包內置有「東西」，並掐緊背包，使之向外鼓起，雖無法自該突出之形狀判斷袋內何物，但猜想係槍枝而心生恐懼，乃先後領取現款、刷卡購買金條交付宋世駿等人（見第一審卷四第一三一至第一三九頁）。倘若屬實，其既謂該突出之形狀無從據以判斷袋內何物，則於客觀上是否確足使人認係槍枝而心生恐懼，抑或僅係李金生個人主觀上之想像、揣測，即待進一步研求。乃原判決就此未為任何必要之說明，徒憑李金生上開供證，遽認沈賢振係故意展露裝有槍枝之背包，而從客觀上觀察，係屬使李金生不能抗拒之不法手段之一，併有理由欠備之違失。以上，或為上揭上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分俱有發回更審之原因。
貳、駁回（即宋世駿、倪忠安、吳美姍、沈賢振連續行使偽造私文書及侯志和、檢察官就沈正一上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人宋世駿竊盜、以不正方法由自動付款設備取得財物，另與上訴人吳美姍行使偽造準私文書、詐欺得利，與上訴人倪忠安、上訴人沈賢振、上訴人侯志和行使偽造私文書、詐欺取財及吳美姍幫助行使偽造私文書、詐欺取財等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於此部分上揭宋世駿等人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處宋世駿、倪忠安、沈賢振及侯志和連續行使偽造私文書罪刑，論處吳美姍連續行使偽造準私文書罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就此部分宋世駿等人否認此部分犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述；復就被告沈正一被訴結夥強盜被害人常文駿財物，涉有刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第四款結夥強盜罪嫌部分，以依審理結果，沈正一被訴犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於沈正一所為科刑之判決，改判諭知沈正一無罪，亦已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。原判決就宋世駿本案於九十三年四月二十七日竊取邸志慧信用卡，並自同年五月二十一日至同年六月一日間，冒用邸志慧名義申請網路帳戶後，連續多次盜刷該信用卡，及於同年四月下旬竊取林顥洋信用卡，並自同年四月二十四日起至同年五月十七日止，連續多次盜刷該信用卡等部分犯行，與其另案所犯，業經法院判決論處罪刑確定之分別於九十二年三月六日至同年八月六日（原審法院九十四年度上訴字第二二五八號）、九十四年三月九日至同年六月九日（第一審法院九十七年度訴字第九○六號）竊取、盜刷他人信用卡、金融卡之犯罪，行為時間、場所均非密接，已有所區隔，無從認係基於概括犯意所為，無連續犯之裁判上一罪關係，非各該確定判決效力所及，宋世駿及其辯護人所持本案此等部分應諭知免訴云者，殊不足採，業於理由內為必要之說明。宋世駿上訴意旨猶執上開陳詞，指摘原判決適用法則不當云云，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑宋世駿提供不完整電話號碼，委請吳美姍以不同號碼代為試撥，找出林顥洋正確電話號碼等情，業據宋世駿、吳美姍一致供承無訛，且有卷附彼等討論尋找該正確電話號碼之電話通訊監察譯文可佐，而依該譯文內容，吳美姍確已著手試撥電話，另宋世駿並陳稱其自行尋得林顥洋正確號碼後，亦曾告知吳美姍其業已完成開卡等語，足徵吳美姍非但已依宋世駿委託著手試撥電話，且明知宋世駿委其尋找正確電話號碼之目的係為信用卡開卡，而以此試撥之方法探知他人電話號碼，並利用對他人之信用卡開卡，意在盜刷，尤固不待言，因認吳美姍有幫助盜刷信用卡之犯意及行為甚明；又倪忠安、沈賢振已坦承與宋世駿一齊前往商店刷卡消費，且彼等與宋世駿間之電話，多次言及信用卡額度限制及應找熟識之商店，逐日分批、分頭刷卡等情，則有卷附電話通訊監察譯文可按，堪認倪忠安、沈賢振就彼等與宋世駿刷卡購物係盜刷他人信用卡，亦無不知之理，且彼等二人所參與實行者，均係盜刷信用卡行使偽造私文書構成要件之行為，自應負共同正犯之責；再者，宋世駿於第一審及原審審理時，多次指稱其確將盜刷他人信用卡一事，告知侯志和，由侯志和介紹其至原判決附表四所示特定商店刷卡，或購買侯志和指定商品，或刷卡換現金，即由商店人員直接將刷卡金額扣除折扣後之餘額現金交由宋世駿，持以與侯志和朋分等語，而侯志和於第一審並坦認宋世駿盜刷林顥洋信用卡之情，觀諸卷附彼等電話通訊監察譯文，亦顯示彼等曾商談因密碼有誤，故祇能刷卡購物，不能支領現金之事，自足認定侯志和確知宋世駿盜刷信用卡之事，宋世駿此部分不利於侯志和之供證，核與事實相符，自堪採信，其於原審一度所稱侯志和不知盜刷之事等語，與上開諸多事證均相扞格，不足採信。是倪忠安、沈賢振及侯志和就盜刷他人信用卡，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，洵無疑義。亦皆逐一於理由內，闡述明確。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚與客觀上之經驗法則、論理法則無違。吳美姍上訴意旨以：其對宋世駿盜刷他人信用卡之事毫無所悉，遑論幫助，指摘原判決就盜用林顥洋信用卡部分，對其為有罪判決係屬違法云云；倪忠安上訴意旨則以上開通訊監察譯文尚無從證明其就宋世駿盜刷他人信用卡確屬明知，且本件縱依原判決認定之事實，其所從事者亦僅屬幫助，原判決對其論以行使偽造私文書之共同正犯，顯有不當云云；沈賢振上訴意旨略以：上開通訊監察譯文尚無從證明其明知宋世駿盜刷他人信用卡，縱屬明知亦未能憑以推論其對宋世駿之行使行為有犯意聯絡，且該譯文內容究與原判決附表二、三所示何部分盜刷信用卡之犯行有關，原審亦未詳加調查，況其並未朋分任何不法利益，原審遽對其為科刑之判決，有證據調查職責未盡、違背證據法則及理由不備之違法云云；侯志和上訴意旨以：宋世駿於原審已供證侯志和對盜刷信用卡一事，並不知情，宋世駿另於第一審所為對侯志和不利之供證，與該原審之供述不一，顯有瑕疵，原判決採為認定侯志和有罪之證據，有違證據法則云云。核均無非係就原審已經詳細調查，並於判決理由內詳為說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至檢察官上訴意旨固以：常文駿除於警詢中指認沈正一即係與宋世駿等人共同強盜其財物之綽號「蕭蕭」者外，於第一審仍為同一指認，且此法院審理中之指認，並無原判決所指不合法之情事，而沈正一否認強盜常文駿犯行，所持該次強盜案發時，其因涉犯毒品另案遭留置於警察局，不在現場之辯解，經查與其前案紀錄不符，不足採信，而指摘原判決竟置該審理中之指認於不顧，認沈正一應為無罪之諭知，有違論理法則、經驗法則云云。然刑事訴訟中被害人或目擊證人對犯罪行為人之指認，性質上屬供述證據，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審理中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，原則上應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不得僅提供涉案嫌犯之相片，以供指認，俾免被害人之初次指認因此受暗示、誘導致失真，甚而於日後或猶執初次指認之錯誤印象，或因循初次不合法之指認結果，仍為同一內容之供述。原判決以常文駿初次指認沈正一時，警方所提供之照片，僅涉犯本案之宋世駿、倪忠安及沈正一等三人相片，已不符合上開避免誘導之要求，且常文駿所指認沈正一照片，其中顯示於沈正一身後之身高刻度已顯逾一百八十公分甚多，核亦與常文駿於警局初詢時所供強盜其財物之「蕭蕭」，身高一百七十公分左右等語，亦顯有出入，已非無誤認之虞。縱常文駿嗣後於法院審理時仍指認沈正一即為共同強盜其財物之「蕭蕭」，亦無法排除其因該初次指認結果，致主觀上對嫌犯「蕭蕭」之模糊印象已為沈正一之照片影像所取代，致日後仍為相同指認之可能，自難採為認定沈正一犯罪之證據。核要無檢察官上訴意旨所指違反經驗法則、論理法則之違法。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，始需主張並聲請調查有利於己之事實、證據。本件沈正一所持不在場之辯解，縱與事實不符，而無從憑為對其有利之證據，然本件公訴人所提出之證明，既不足使人確信沈正一確參與強盜常文駿財物之犯行，原判決以沈正一被訴犯罪尚屬不能證明，而改判為無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，殊非適法。至此等部分其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦均難謂為適法之第三審上訴理由。末按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件吳美姍不服原審判決，於一○○年九月五日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於同年九月十四日、同年月二十六日二次提出上訴理由書狀，然所敘述者，皆屬結夥強盜及盜刷林顥洋信用卡部分之上訴理由，對盜刷邸志慧金融卡行使偽造準私文書部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴亦非合法。依上揭說明，本件此等部分之上訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認此部分宋世駿等人尚牽連觸犯竊盜、詐欺取財等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之行使偽造私文書重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十九 日
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