最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一二二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 黃冠銜選 任辯護 人 蔡順雄律師
杜英達律師上訴人即被告 邱瑞梅選 任辯護 人 邱南嫣律師上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九七○、二二八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃冠銜、邱瑞梅常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即黃冠銜、邱瑞梅常業詐欺）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃冠銜、邱瑞梅常業詐欺部分所為有罪科刑（違反銀行法）之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判論處上訴人二人共同犯常業詐欺罪之罪刑（並與上訴人二人另犯之詐欺罪及黃冠銜另犯之違反公司法未繳納股款罪，分別定應執行之刑）。固非無見。惟查：（一）、原判決認定黃冠銜於民國八十八年起至九十五年七月一日前，與黃貴貞共同基於向原判決附表所示被害人周欣穎等多人常業詐欺之犯意，其中於九十四年間，以佯稱黃貴貞在台灣從事銀行代墊款，收益豐盈，並願提供黃貴貞簽發之支票及在加拿大二筆房地產設定抵押作擔保，使被害人林春娩陷於錯誤之手段，向林春娩詐借加幣一百五十萬元（計約新台幣四千五百萬元）之事實，固於理由內，併引林春娩於發回前原審審理時之供證，資為論據之一。然林春娩上開供證，除指稱黃冠銜執上開情由並提供該等不動產為擔保向其借款共加幣一百五十萬元外，同時亦陳明九十六年四月五日，黃冠銜、黃貴貞以電話向其表示彼等正面臨財務危機，且時間急迫未及脫售房屋清償債務，故願過戶上開不動產之一抵債，旋即於同年五月八日移轉登記該房屋為其所有，嗣其始知黃冠銜等緊急過戶房屋係因加拿大另有一劉姓債權人正擬對彼等訴諸法律催索債款所致，其債權業因出售該房屋獲償加幣一百零五萬元，餘加幣四十萬元，加計售屋費用等，黃冠銜尚積欠其約加幣六十萬元等語（見上重訴卷二第二二四頁）。苟屬非虛，則黃冠銜向林春娩借款，是否自始即有不返還借款之不法所有意圖？若確出於不法所有之意圖，則其詐借款項後，既已得財，林春娩債權能否獲償已非所問，其何須於臨遭其他債權人查封財產之際，猶主動緊急通知林春娩，將擔保債權之不動產移轉予林春娩以保全林春娩之債權？此等疑慮攸關黃冠銜向林春娩借用約新台幣（下同）四千五百萬元鉅款，是否亦屬其本件常業詐欺犯行之一部分，而影響其犯罪情節輕重之認定，自有詳為探求之必要。乃原判決恝而不論，遽為不利於黃冠銜之判斷，容有理由不備之可議。（二）、科刑之判決書，須將認定之事實詳載於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，使其所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實先記載黃冠銜、黃貴貞二人共同佯以黃貴貞從事銀行代墊款業務，獲利豐厚且無風險，出資者可按月領取固定高利等情，力邀邱瑞梅等多人投資，並招待出遊，塑造財力雄厚之假象，致邱瑞梅誤信而自八十八年間起（九十五年七月一日前），陸續匯款投資，計一百七十萬元，並於九十六年一、二月間黃冠銜等停止付息前，均按月領取利息等語，即意指邱瑞梅對黃冠銜、黃貴貞二人施用詐術一事，並不知情，因陷於錯誤，始為財物之給付，其附表並將邱瑞梅亦列為本件詐欺犯行之被害人；乃嗣又認邱瑞梅投資後，為賺取介紹費，自九十一年間起至九十五年六月三十日止，與黃冠銜等二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，誘使原判決附表所示之被害人王夕文、蕭仲宏、洪淑姿、楊佳穎（現已更名為楊若喬）、溫宇桐等陸續提供資金，且恃以維生等情，並於理由內說明邱瑞梅未曾見黃貴貞從事銀行代墊款業務，無法確保黃貴貞之資金用途，然因黃貴貞允以給付介紹金主之酬勞，故其對外亦以黃冠銜、黃貴貞二人所持同一理由直接或輾轉說服上揭被害人王夕文等，使彼等陷於錯誤而提供資金等情，並於理由內說明黃冠銜與邱瑞梅等人自九十一年九月間起，為本件常業詐欺犯罪之共同正犯，似指邱瑞梅對黃冠銜、黃貴貞二人施用詐術，不唯知情，且有共同犯意聯絡。致其事實之認定與理由之論敘及事實認定本身，前後均不相一致，而有判決理由矛盾之違法。（三）、依刑法第六十二條規定，對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，僅係「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，犯罪行為人有自首之情事，是否適用上開規定減輕其刑，事實審法院固得依職權自由裁量，然本院發回前，原審未查明九十六年五月二十二日蘇詩韻、周欣穎向法務部調查局台北市調查處調查員賴雲祥坦承吸金犯行時所述之具體內容及賴雲祥是否因而得悉邱瑞梅亦涉案，徒以邱瑞梅嗣於九十六年六月六日前往法務部調查局接受詢問，向調查員賴雲祥坦承吸金事實，係在蘇詩韻、周欣穎供述犯行，賴雲祥發覺本案之後，遽認邱瑞梅無自首規定減輕其刑之適用，殊有未合一節，本院前次發回意旨業已指明。乃原審經傳訊賴雲祥後，既於判決事實欄記載邱瑞梅業於九十六年六月六日向法務部調查局「自首」等語，即認定邱瑞梅已合於自首之要件，然其理由內，僅於量刑時併審酌邱瑞梅自首後復否認犯行之情，就邱瑞梅之自首是否得依上開規定減輕其刑，竟未置一詞，亦有理由欠備之違法。以上，或為黃冠銜、邱瑞梅及檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分俱仍有發回更審之原因。
貳、駁回（即黃冠銜違反公司法、邱瑞梅普通詐欺及檢察官關於其二人普通詐欺之上訴）部分
一、黃冠銜違反公司法（黃冠銜關於科刑上訴及檢察官關於無罪上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為黃冠銜於山意建設股份有限公司（下稱山意建設公司）九十五年九月第二次發行新股時，犯使公務員登載不實、製作不實資產負債表致使財務報表發生不實結果及公司法之股東未實際繳納股款等罪之犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於黃冠銜之規定，改判依想像競合犯，仍從一重論處黃冠銜共同公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就黃冠銜否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。復就黃冠銜被訴於山意建設公司九十五年三月發行新股時，股東未實際繳納股款，卻製作不實之申請文件表明收足，並委由不知情之會計師事務所人員持向台北市政府辦理登記，使公務員登載於職務上所掌之公司登記事項卡，涉有公司法第九條第一項、刑法第二百十四條等罪嫌部分，以依審理結果，黃冠銜此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於此部分所為諭知黃冠銜無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，亦已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。原判決就黃冠銜所辯山意建設公司財政大權向由黃貴貞獨攬，其就黃貴貞擅將該公司發行新股之股款移出一事毫不知情等語。業以黃冠銜於九十五年六月十三日經改選為山意建設公司董事長，九十五年九月發行新股時，董事長已由黃貴貞變更為黃冠銜，黃冠銜並出席該公司九十五年九月八日董事會參與討論發行新股事宜，有各該會議紀錄、簽到簿及公司登記資料等可按，其對該公司決議發行新股四百萬股，由其與黃貴貞各認購二百萬股之事，自屬知情；又證人楊佳穎於偵查及第一審審理時，先後具結證稱其於九十五年四月前往山意建設公司應徵會計時，係由黃冠銜面試，同年五月二日到職，擔任會計，其所製作公司內帳，均須交由黃冠銜過目等語，亦足徵黃冠銜確實際參與山意建設公司營運，對該公司資金運用，亦難諉為不知。因認黃冠銜所辯上情，已難採信。再參以黃冠銜與黃貴貞於八十七年間相識，共同育有一女，並於九十四年在加拿大辦理結婚登記，業據黃冠銜自承無訛，可知其與黃貴貞關係密切，益徵所辯其認購之股款，黃貴貞已應允以先前之借款抵付，但其無權查看黃貴貞帳戶，故未親自確認股款實際繳納情形云云，亦違常情，不足採信等語，予以指駁說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。黃冠銜此部分上訴意旨，猶執山意建設公司向由黃貴貞全權掌控與決策，其繼任山意建設公司董事長後，該公司實質上仍由黃貴貞繼續掌權，其則專注於己身之不動產開發事業，不可能亦無暇參與山意建設公司各項業務，該公司發行新股股款繳納悉由黃貴貞負責處理，其毫不知情云云之陳詞，徒憑己意，指摘原判決適用法律不當及理由不備云云，顯非適法之第三審上訴理由。另原判決以黃冠銜係於九十五年六月十三日、九十六年六月二十六日，始分別擔任山意建設公司及山意資融投資股份有限公司（下稱山意資融公司）董事長，是在此之前，山意建設公司九十五年三月間發行新股，由股東林國松、周采卿、山意資融公司認股當時，黃冠銜既非發行新股之山意建設公司董事長，亦非該次發行新股認股股東山意資融公司之董事長，縱山意建設公司有違反公司法第九條第一項之犯行，亦難認與黃冠銜有關。而黃冠銜所自白其亦認購一百五十萬股云云，核與此次發行新股決議之認股情形不符，該自白既無補強證據，亦不得執為認定黃冠銜此部分犯罪之唯一證據。因認黃冠銜此部分違反公司法犯罪不能證明，而就此部分維持第一審判決所為黃冠銜無罪之諭知。業於理由內論述甚詳，從形式上觀察，尚無不合。檢察官上訴意旨雖以九十五年三月間，黃冠銜固尚非山意建設公司董事長而為董事，然其嗣於九十五年六月十三日繼黃貴貞之後為該公司董事長，而與黃貴貞輪流為該公司董事及董事長，均屬公司法第八條第一項規定所指之公司負責人，且其亦參加該公司九十五年三月三日之董事會，復與黃貴貞自八十八年間起即共同從事吸金業務，堪認黃冠銜就山意建設公司九十五年發行新股違反公司法之事，應有犯意聯絡及行為分擔云云，指摘原判決違法。然公司董事雖為公司法所明列之公司負責人，但非必實際上負責該公司營運、資金管理與發行新股等事宜，況山意建設公司另設有董事長，檢察官既未舉證證明時任山意建設公司董事之黃冠銜確有處理公司發行新股之事，其上訴意旨徒以黃冠銜係該公司董事，且參與黃貴貞對外吸金之常業詐欺犯行，遽認其就此部分違反公司法犯行，亦應負共同正犯罪責，並據而指摘原判決認黃冠銜此部分犯罪不能證明，有違經驗法則云云，核無非係就原審已經詳細調查，並於判決理由內詳為說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至此等部分黃冠銜、檢察官其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，黃冠銜及檢察官此部分上訴，均不合法律上程式，應予駁回。原判決認黃冠銜上開違反公司法之犯行，同時另觸犯與之具有想像競合犯關係之使公務員登載不實罪部分，屬不得上訴第三審罪名，因得上訴之違反公司法部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
二、邱瑞梅（普通）詐欺及檢察官關於黃冠銜、邱瑞梅（普通）詐欺上訴部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑法第三百三十九條詐欺罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第四款所明定。本件黃冠銜、邱瑞梅二人被訴自九十五年七月一日起詐欺部分犯行，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處詐欺取財罪刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件邱瑞梅不服原審判決，於九十九年八月二十七日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，其中關於此詐欺部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。另公訴意旨雖以黃冠銜、邱瑞梅二人此部分詐欺犯行，與彼等上開經撤銷發回之常業詐欺犯行間，均應論以銀行法第一百二十五第一項後段、第二十九條第一項非銀行經營收受存款業務，犯罪所得達新台幣一億元以上之罪云云。然原判決以銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。其所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可而成為非法者，始成立銀行法之非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，自始即係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，非所謂「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。本件黃冠銜、邱瑞梅二人均經認明係明知黃貴貞並未從事銀行代墊款、資金證明業務，無豐厚利潤可圖，竟與黃貴貞共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，對外佯稱黃貴貞從事銀行代墊款、資金證明等業務，獲利豐厚，誘使原判決附表所示自九十五年七月一日起被害人等誤信其言而提供資金，公訴意旨亦認黃冠銜與黃貴貞等有不法所有意圖，應論以詐欺罪，堪認本件上訴人二人與黃貴貞確係基於不法所有之意圖，以詐欺之不法手段，使人陷於錯誤而提供資金，所犯非銀行法第一百二十五條第一項所處罰之非法經營銀行業務罪，因就黃冠銜此部分詐欺犯行，公訴意旨指同時並觸犯非法經營銀行業務罪一節，說明應不另為無罪之諭知，就邱瑞梅此部分詐欺行為，公訴意旨認應成立非法經營銀行業務罪一節，說明應變更起訴法條為詐欺罪。核均尚無不合。檢察官此部分上訴意旨猶以黃冠銜、邱瑞梅佯稱黃貴貞從事代墊款業務，向本件被害人等所吸收之款項，雖無法證明確用於銀行法所規範之代墊款業務，然此與判斷是否成立銀行法吸收存款之犯罪無關，原判決疏未審究其二人於吸收存款當時，是否即有拒絕返還本金之意思及使被害人陷於錯誤之情，徒以彼等本件所吸收之資金，確非用以從事銀行法所規範之銀行業務，即認未構成銀行法吸收存款之犯罪，指摘原判決不當，並以林國松、潘靜瑩、朱金菊均因共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定經判處罪刑，且原判決既認「黃冠銜自八十八年間起即參與黃貴貞吸收借款之行為，除其主動介紹之投資人部分所吸收之金額即高達九千餘萬元外，其餘黃冠銜雖未直接出言邀請出資，但其身居幕後，適時出面宣揚黃貴貞業務龐大，利潤穩定，營造財力雄厚之形象，鼓吹出資人持續提供資金，甚至介紹出資人另闢社交範圍，以便覓得資金來源，並於出資人紛紛要求取回資金，致資金週轉困窘時，以收受投資者之地位自居，出面阻止、拖延，宣稱將與同案被告黃貴貞共同以山意資融公司名義繼續從事銀行代墊款業務，所為實與著手操作吸收資金之黃貴貞情節相去不遠，嚴重影響金融秩序」，即屬違反銀行法，原判決認僅成立詐欺罪，非但有違論理法則，且其吸收存款之對象至少十七位，吸收存款次數亦達一百零五次，原判決竟僅論以單純一罪，亦不符刑罰公平之原則云云，或係未依卷證而為指摘，或係就原判決關於本件法律疑義所為之闡述，徒憑其主觀上之見解而為指摘，核亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。是檢察官此部分之上訴，亦不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十八 日
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