最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一六七號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王國樑選任辯護人 廖信憲律師被 告 江金郎
陳永豐上列二人共同選任辯護人 林國泰律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二六九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三一九二、三四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王國樑部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分本件原判決撤銷上訴人即被告王國樑之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處王國樑依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：（一）民國八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰規定；再於九十八年四月二十二日針對「明知違背法令」之概括規定，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」以明知違背前揭法令為其犯罪構成要件之一，則王國樑所為是否具備該構成要件，自應詳予調查明確記載，並於理由內加以說明。原判決論以王國樑九十八年四月二十二日修正公布該條款之圖利罪，依其事實所載：王國樑為國有財產局北區辦事處花蓮分處（下稱花蓮分處）雇員，八十八年間負責承辦花蓮縣內國有土地租售、專案讓售之勘查及估價等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知國有財產計價方式第二條、第三條規定國有財產估價之標準，應參考市價查估，依本計價方式查估評定之國有財產價格，得為讓售價格，及國有財產估價作業程序第五條、第九條所規定國有財產價格，由該局地區辦事處自行查估者，應依所定步驟辦理，藉以確認最新市場交易價格，推估讓售土地價格，竟基於直接圖利雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司）不法利益之故意，未依上開作業程序確實查估，逕引同地段但地價難以比擬之財團法人台灣基督教長老教會玉山神學院購地交易實例，於職務上所掌之公文書土地地價調查表上虛偽記載「經查本地區地價尚無明顯變動」、「擬照案例產價提每平方公尺７０００元，請公決。」等內容，嗣經送請國有財產局北區辦事處估價小組審核及國有財產局估價委員會評定，同意以每平方公尺新台幣（下同）七千元讓售花蓮縣○○鄉○○段○○○○號等十筆國有土地（面積共八千八百五十點一四平方公尺）予雙聯公司，依當時讓售價格為每坪四萬元計算，雙聯公司至少獲取四千五百一十三萬五千七百一十四元不法利益等情，認王國樑未參考市價查估，有現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行，是以其未依國有財產查估作業程序第五條、第九條之步驟辦理查估。然查，依原判決之記載暨卷內資料所示，國有財產估價作業程序，是國有財產局依國有財產法施行細則第七十四條規定所訂定（見原判決第二頁倒數第十一行以下、第一審卷㈣第五十一至五十八頁），作為該局承辦國有財產土地租售、專案讓售之人員，於勘查及估價時之依憑，並提供予該局辦事處審核小組及該局估價委員會在審核、評定之參考，以審定地價，似屬行政規則，然是否對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而具備前載貪污治罪條例第六條第一項第四款所列「法令」性質？原判決於理由中俱未見說明，遽認亦有違此一法令，尚有理由不備之違誤。（二）王國樑行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，關於公務員之定義，已從「依法令從事於公務之人員」修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是有關公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，有關犯罪之構成要件亦有變更，自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明。原判決認「被告等行為後，貪污治罪條例第二條關於行為人身分即犯罪主體的規定，已於九十五年七月一日修正。關於公務員的定義，應適用修正後刑法第十條第一項的立法解釋；而修正後刑法第十條第一項規定僅有文字上的差異，於公務員的意涵並無不同，僅係求『公務員定義』在法條用語上明確化，應非法律變更。」云云（見原判決第十三頁倒數第七行以下），誤法律變更為法條用語之明確化，亦有未合。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即屬理由不備。又證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認王國樑圖利雙聯公司之不法利益為四千五百一十三萬五千七百一十四元，是以花蓮縣花蓮地政事務所九十六年七月十三日花地所價字第０九六００一０一０二號函覆所載，鄰近四三七地號等十筆國有土地之潭北段七六七、七九二、八００、八００－一、八０五地號等土地，面積二八六．一八平方公尺，曾於八十七年六月間買賣，成交金額三百五十萬元，每平方公尺一萬二千二百三十元，換算為每坪約四萬元，認國有財產局於讓售系爭土地時，每坪市價至少有四萬元，扣除所支出的價款，雙聯公司獲有上開金額之不法利益等情（見原判決第四頁倒數第二行以下至第五頁第五行、第十二頁第四至九行、第十三頁第二至六行）。惟依卷存資料，潭北段七六七、七九二、八００、八００－一、八０五地號五筆土地，於八十七年間公告土地現值均為每平方公尺四千二百元，而系爭同地段四三七號等十筆土地，於八十七、八十八年間公告土地現值均僅為每平方公尺二千元（見第一審卷㈣第九十一至一００頁、卷㈨第二八五頁、原審卷第一三九頁），如果均屬無訛，兩者公告土地現值存有差異，既有不同，衡情市價應有差距，而王國樑以每坪相當於二萬三千一百四十元（每平方公尺七千元）估價，亦與上開兩批讓售土地公告現值比例相符，何以公告現值相差一倍以上之土地，市場價值卻無不同？原判決對此並未詳予說明，容有證據調查未盡及理由欠備之違誤。又原判決認定王國樑於八十八年十一月一日勘查上開專案讓售土地現場，卻未向當地居民查詢上開專案讓售土地附近有無公私有土地買賣交易紀錄及其正常交易價格，亦無視於讓售土地附近之台九丙線往環潭路旅遊中心路口之立牌售地廣告；復未函詢花蓮地政事務所或向土地仲介商或代書等查詢讓售土地附近有無公私有土地買賣交易紀錄及其正常交易價格，並於填載土地地價調查表時，在引用同地段七六六－一、七六九地號土地交易實例中，刻意隱匿該二筆土地地目「道」、使用分區屬「文教區」等有關地價之重要資訊，並引證人李欽財、康德興所證，認有違相關估價作業規定，有圖利之故意犯行等情。然依卷證資料所載，證人即花蓮分處技士李俊樟、主任張素靜於調查時均證稱：辦理勘查及估價過程，並無硬性規定要做成紀錄，只要提出土地地價調查表等語（見他字第二一七號偵查卷㈤第三十四頁、三十七頁），如果可採，承辦人員在辦理國有財產查估作業時，似無須在土地地價調查表上詳為記載其過程，此與王國樑所稱記載符合土地地價調查表歷來通常表示方式，似無出入，原判決未敘明其不可採取之理由，有理由不備之違誤。又依卷附土地地價調查表所示（見原審卷第一三九頁），王國樑於土地坐落略圖上，已描述潭北段七六六－
一、七六九地號之坐落位置及呈三角地形；復載明「鄰近同段七六六－一、七六九地號產價前經本處估價小組八十八年第六次會議審核為每平方公尺七０００元，並報奉本局估價委員會評定通（過）在案」，則該兩筆土地使用分區及地目為何，該「估價小組」及「估價委員會」似應有所知悉，如果屬實，能否認其有隱匿之故意，即值研酌。實情是否如此？原審未調查審認，遽行判決，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果，認不能證明被告江金郎、陳永豐有起訴書所載共同貪污犯行，因而維持第一審諭知二人均無罪之判決，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：其等二人對於國有土地相關業務，實務經驗長達十九年、二十三年，具備高度專業知識，且工作經驗豐富，對於此一大型觀光飯店開發案中，王桂霜以每坪二十萬元高價另向林志忠購買相鄰土地，依其專業及市場想像空間，常情土地必然上漲，然卻故意視而不見，如非刻意圖利，實無其他合理解釋，原審未調閱其等人事及考績資料，以查明其等工作表現，究屬輕率或是認真，遽採信其等所辯尊重王國樑之專業意見，有證據調查未盡及違背經驗法則之違誤，況依證人王桂霜、李欽財、康德興所稱當地市場行情每坪十五、十六萬或二十萬元，均遠高原判決所認四萬元，卻為二人有利認定，亦有採證違法之處。依八十八年七月十七日台財產北花二第00000000號函稿附件明細表，已載明潭北段四五六號土地於八十七年十二月三十一日買賣過戶予王桂霜，江金郎對於公文內誤載部分均已加註更正或刪除，陳永豐並予加註依指示辦理完竣等語，二人確有仔細核閱公文，並且就細部加以更正，所辯未詳閱公文內容，顯不可採，更何況土地謄本上有以鉛筆加註土地已過戶予王桂霜之內容，二人既已詳閱，當會知悉，仍不重為調查市價，有共同圖利甚明。又陳永豐既須向國有財產局報告估價案，衡諸常情，自會詳細瞭解案情，向下屬詢問，面對此一重大土地標售案，地價為何，是核心問題，卻等閒視之，與經驗法則未合，原判決對公訴人此一主張，均未說明，理由亦屬不備等語。惟查原決判業已說明花蓮分處八十八年七月十七日台財產北花二第00000000號函稿附件之明細表，並無王桂霜向林志忠購買同地段四五六地號土地價格多寡之記載，江金郎、陳永豐縱使從函稿內知悉有此買賣事實，亦無從得知交易價格為何，況王桂霜以每坪二十萬元向林志忠購買土地僅十八坪，當有其商業考量，無從採認此為本專案讓售之系爭土地之一般市價行情，難認二人明知王國樑未依實際交易價格查估，仍予同意。另潭北段七六七等五筆土地，以每坪約四萬元價格，於八十七年六月間買賣，係案發後花蓮縣花蓮地政事務所函覆資料，二人於審核土地地價調查表時，無從知悉此項交易行情，而得以指示王國樑重新估價，其等就王國樑所呈送之地價調查表為審核同意時，縱有所疏失，在無積極證據足資證明其等有與王國樑有何犯意聯絡及行為分擔，應為其等有利之認定。就此部分均為二人無罪之判決，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。按受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。本件檢察官既未於起訴時或審判中，請求調查其等人事及考績資料，以查明二人所辯能否採信，有應調查之證據未予調查之違法，依上揭說明，法院並無依職權調查之義務，原審未予調查，自無違法可言。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
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