最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七二○一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜清財選任辯護人 蘇文奕律師上 訴 人即 被 告 黃招勝
王文鴻上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一○○年度上重訴字第六五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八○一、一六八○三號，九十九年度偵字第七五二、三九一二、六一五一號），提起上訴，杜清財殺人部分，並經原審法院逕送本院審判，本院判決如下：
主 文原判決關於杜清財殺人部分撤銷。
杜清財殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號1、2所示改造手槍壹支及經鑑定試射剩餘非制式子彈壹顆均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即杜清財殺人）部分：本件原判決認定上訴人杜清財前因犯傷害、肅清煙毒條例、妨害兵役條例等案件，經原審法院以八十年度上訴字第九八二號、八十年度上訴字第一○一二號、八十年度上訴字第一三○八號及台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十一年度訴字第一六四八號判決，分別判處有期徒刑五月、八月、十三年六月、三年確定，嗣經台南地院八十一年度聲字第一一三二號裁定應執行有期徒刑十七年確定，於民國八十八年十月十五日假釋出監，另因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，於九十六年七月十六日假釋屆滿而執行完畢。緣杜清財與洪敏男間，因債務糾紛而結怨，杜清財不滿洪敏男積欠債務並在外對其嗆聲，遂糾集黃招勝、黃郁桓、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰及葉崇權等人，謀議挾制洪敏男友人楊政諺以誘使洪敏男出面談判，進而共同基於妨害楊政諺自由之犯意聯絡，於九十八年十一月二十四日凌晨二時四十分許，分乘二輛自用小客車（黃招勝駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載陳漢展、黃郁桓、王文鴻；杜清財駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載黃俊凱、李宗泰、葉崇權），前往楊政諺經常逗留之台南市○○區○○路○○○號「炫風藍天網咖店」找尋楊政諺。嗣杜清財駕車先抵達前開網咖店，並進入該店以手勢要求楊政諺外出商談，黃招勝亦駕車隨後駛至，迨楊政諺步出網咖店，杜清財立即示意其他人：「帶回去公司」，並要求楊政諺坐上黃招勝所駕駛之車輛，由黃郁桓、王文鴻分坐在楊政諺兩邊，以防止楊政諺逃跑。而後，渠等先駕車至台南市○○路某羊肉爐店，杜清財下車與綽號「貴哥」之成年男子談話約莫數分鐘後，又將楊政諺載往台南市○區○○○路一段一五六號「魚羊海產批發公司」（下稱魚羊公司），杜清財要求楊政諺找洪敏男出來。另綽號「貴哥」之男子亦前來魚羊公司詢問楊政諺，並向楊政諺嚇稱：「把阿男（係指洪敏男）交出來，不然就拿『號啊』（指海洛因）把你打死」等語，復與杜清財交談數語後，即先行離去。隨後杜清財繼續要求楊政諺聯絡洪敏男，且對於楊政諺提議給予幾天時間處理未予接受，嗣因楊政諺表示其手機放在前開網咖店，杜清財乃指示黃招勝返回前開網咖店取回楊政諺之手機後，命楊政諺以其手機撥打電話聯絡洪敏男，葉崇權則在旁要求楊政諺將手機開啟擴音功能，楊政諺被迫撥打手機詢問洪敏男是否可出來碰面，洪敏男原以其人在學甲，不便出來為由推託，雙方經多次通話後，洪敏男始允待其返回台南市後再行聯絡。同日凌晨五時許，黃招勝、王文鴻、陳漢展及李宗泰再度駕乘車牌號碼0000000號自用小客車，帶同楊政諺至前開網咖店，由黃招勝拿取楊政諺所有車號0000000號自用小客車之汽車鑰匙，交予李宗泰駕駛楊政諺所有前開自小客車搭載王文鴻及楊政諺；另黃招勝、陳漢展則駕乘原車一同返抵魚羊公司後，杜清財繼續要求楊政諺再以電話聯絡洪敏男，洪敏男始於電話中與楊政諺相約在台南縣永康市（已改制為台南市永康區）兵仔市場之頂好超市附近見面。杜清財等人以前開方式，剝奪楊政諺行動自由，直至洪敏男隨後依約至前開超市附近而遭杜清財槍殺倒地死亡後（詳如後述），黃招勝始駕車將楊政諺載至台南市○區○○路與林森路口處，並將車號0000000號自小客車交還楊政諺，讓楊政諺駕駛該車離去，楊政諺因而遭杜清財等人剝奪行動自由，長達約五、六小時之久（關於杜清財、黃招勝、王文鴻妨害楊政諺行動自由部分，由原審另行判決）。杜清財於確認洪敏男與楊政諺相約地點後，便自行攜帶其於九十八年十一月二十四日前數日，自不詳管道，取得具殺傷力之加拿大ＤＡＣ廠三九四型一口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍號Ａ○○五八七，槍枝管制編號0000000000號，如附表編號
7 所示）一支，及具殺傷力之制式子彈一顆（嗣經擊發射殺洪敏男，詳如後述，其中八顆擊發後之彈殼及彈頭，如附表編號3、5所示，另三顆子彈之彈殼及彈頭未經查扣），以及具殺傷力之非制式子彈二顆（如附表編號8、9所示）（關於杜清財非法持有槍、彈部分，由原審另行判決），由黃招勝駕駛楊政諺前開車號0000000號自小客車，搭載杜清財（副駕駛座）、黃郁桓（左後座）、王文鴻（右後座）及楊政諺（後座中間），自魚羊公司出發。同日上午七時二十分許，渠等駕車抵達台南市○○區○○路○○○號頂好超市前，杜清財即示意黃郁桓及王文鴻先下車，黃招勝、杜清財則留在車上等候洪敏男到來。嗣洪敏男依約騎車前往該處，杜清財、黃招勝、黃郁桓及王文鴻四人，即共同基於妨害洪敏男自由之犯意聯絡，由黃招勝駕車逼近洪敏男之機車，使洪敏男靠右停在路旁，杜清財隨即下車掏出其所有前開制式手槍，指著洪敏男喝令：「不要亂動」，並向黃郁桓、王文鴻大喊：「把他拖上車」，黃郁桓即自左邊環抱洪敏男，王文鴻則抓住洪敏男之雙手手腕，試圖強押洪敏男上車，經洪敏男極力抵抗、在地掙扎，黃招勝隨後亦下車，自後抱住洪敏男腋下，防止洪敏男脫逃，而共同剝奪洪敏男之行動自由（關於杜清財、黃招勝、王文鴻妨害洪敏男行動自由部分，由原審另行判決）。其間，王文鴻發現洪敏男腰際插有手槍而大呼：「他身上有帶東西」，杜清財聞聲旋即出手奪下洪敏男插在左側腰際如附表編號1 所示具殺傷力由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ/Ｓ 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支，含彈匣一個，及具殺傷力由金屬彈殼組合直徑七點九±○．五ＭＭ金屬彈頭而成之改造子彈四顆，其中二顆未擊發（如附表編號2 ），另二顆已擊發（如附表編號4、6所示），復因氣憤洪敏男攜槍赴約，而單獨基於殺人之故意，持該把改造手槍朝洪敏男右胸前連開二槍，嗣因該槍卡彈，而將該槍棄置在地，黃招勝、黃郁桓及王文鴻三人見狀，陸續上車躲避。洪敏男因中槍倒地後試圖爬起，杜清財見狀仍未罷手，又掏出其所攜帶前開如附表編號7 所示制式手槍，朝洪敏男頭部及胸部等處連開十一槍，迨洪敏男倒地不動，始攜帶前開如附表編號7 所示制式手槍，搭乘黃招勝所駕原車逃離現場。洪敏男則身中十三槍（包含正面四槍、背面九槍），造成身上共二十五處槍創，致大量血胸、主動脈及心臟損傷（致命傷為其中一槍入於右耳後部，造成主動脈破裂，再造成右心室心尖破損傷）、頭部及胸部多數槍創，經送醫急救無效，於同日上午七時四十八分許宣告不治死亡等情。係以上開事實，已據杜清財供認不諱，並經同案被告黃招勝、王文鴻及證人楊政諺、林登發、謝寶密等人，分別於警詢、偵查及第一審證述明確，復有台灣台南地方法院檢察署九十八年十一月二十一日相驗筆錄、九十八年十一月二十五日解剖筆錄、相驗屍體證明書、法醫解剖鑑定報告書、相驗照片、解剖照片、財團法人奇美醫院診斷證明書、台南縣（已改制為台南市，以下以舊制稱）警察局洪敏男遭槍擊死亡勘查採證報告、九十九年一月二十八日南縣警鑑字第○九九二二○○一○一號鑑驗書、台南縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局九十八年十二月二日刑紋字第○九八○一六六二一三號鑑驗書、九十八年十二月八日刑紋字第○九八○一六六二一一號鑑驗書、九十八年十二月十七日刑紋字第○九八○一六六二○七號鑑驗書、九十九年一月二十二日刑鑑字第○九八○一六五四三一號鑑定書、九十九年三月五日刑鑑字第○九九○○○七七四五號鑑定書、現場勘察照片、現場照片、台南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書在卷及扣案之加拿大ＤＡＣ廠三九四型手槍、口徑九ＭＭ制式半自動手槍（含彈匣）及仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ/Ｓ 型半自動改造手槍（含彈匣）各一支、改造子彈六顆、已擊發之制式彈殼八顆及非制式金屬彈殼一顆、制式銅包衣彈頭三顆、制式彈頭銅包衣二片及鉛心一顆可佐，足徵杜清財前開自白，核與事實相符，堪以採信。又被害人洪敏男確因杜清財開槍射擊其頭、胸、背部等處之行為，因此身中十三槍（包含正面四槍、背面九槍，槍創共二十五處），受有頭部及胸部多處槍創，主動脈及心臟損傷（即其中一槍入口於右耳後部，造成主動脈破裂，再造成右心室心尖破損傷，改造子彈完整彈頭停止於心尖），大量血胸，不治死亡。故杜清財之開槍射擊行為，與死者洪敏男發生死亡結果間，確存有相當之因果關係。杜清財雖始終否認如附表編號7 所示槍枝及由該槍所擊發或配用之子彈為其所有，並於第一審辯稱其並無殺人故意，持槍射擊洪敏男，乃屬正當防衛云云。然查：㈠、扣案如附表編號7 所示制式槍枝，由該槍所擊發射殺洪敏男之子彈十一發，均為杜清財所持有，於前業已論述甚明（詳見原判決理由貳、一所述）。㈡、持槍對人射擊可致人於死，此為一般人眾所周知之事實，且人體之重要器官多分布於上半身，例如心、肺、脊髓等，一但遭到他人開槍射擊致破裂，足以造成身體嚴重受損或死亡之結果，而杜清財為一心智健全之成年人，具有一定社會經驗，事發當時亦未曾為任何有礙於本身判斷能力及行為能力之行為，渠主觀上知悉持槍朝人射擊將會產生致人於死之結果。況杜清財至案發現場後，隨即對洪敏男持槍相向，並於發現洪敏男腰際攜有槍枝後，更憤而奪槍即向洪敏男連擊二槍，見該槍卡彈，無法繼續射擊，亦未因而停止暴行，反而繼續再持自己所有前開制式手槍，又向洪敏男連擊十一槍，直至洪敏男倒於血泊不起，始罷手驅車離去。顯見杜清財是在意識清醒之情況下，基於充分之認知其行為會導致洪敏男死亡之結果下而決定開槍射擊。又本案起因於杜清財與洪敏男間之債務糾紛，及杜清財不滿洪敏男對其嗆聲要拼輸贏，杜清財遂邀集同案被告黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰、葉崇權等人，先找到洪敏男之友人即證人楊政諺，再將楊政諺載至魚羊公司詢問洪敏男之下落。且杜清財於前往案發現場找洪敏男之前，既已備妥攜帶前開扣案之加拿大ＤＡＣ廠三九四型手槍、口徑九ＭＭ制式半自動手槍（含彈匣一個）及子彈，並邀同黃招勝、王文鴻、黃郁桓眾人一同前往，足見杜清財於行前，已有雙方可能發生肢體衝突，為避免衝突之結果對己不利，而隨身攜帶槍、彈及糾眾前往，以備不時之需之準備。再由洪敏男身體中槍部位分布於耳部、胸部、手部、腿部等處以觀（參見法醫解剖鑑定報告書），杜清財顯有針對洪敏男頭、胸部等部位射擊之情。且洪敏男身中十三槍，其中正面四槍、背面九槍，身上受有槍創多達二十五處，於送醫前心跳已停止，經急救無效而宣告死亡，足見杜清財下手槍擊之情狀，甚為猛烈兇殘。倘杜清財並無致洪敏男於死之意，而僅為單純要教訓或嚇阻洪敏男，則其大可對空鳴槍或象徵性朝洪敏男身外或非要害部位射擊數槍，即可達其催討債務或威嚇其之目的，然杜清財卻係針對洪敏男頭、胸部等部位開槍射擊達十三槍之多。則杜清財對於持槍射擊洪敏男，致其死亡之結果，自難謂無明知之直接故意。再杜清財與同案被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人，載同證人楊政諺前往案發現場，等見到洪敏男出現後，杜清財即要求王文鴻、黃郁桓、黃招勝等人上前抓住並控制洪敏男之行動自由，其時洪敏男已無法逃跑或為其他攻擊或防禦行為。杜清財於同案被告王文鴻發現並喊叫洪敏男身上有攜帶槍枝之際，旋即上前搶下洪敏男身上之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ/Ｓ 型半自動改造手槍（含彈匣一個），此時洪敏男身體行動自由，既已在同案被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人之控制下，洪敏男身上之槍枝復經杜清財奪下，則洪敏男對於杜清財而言，並無任何攻擊之危險性可言，且杜清財此時，並未與洪敏男談論債務糾紛問題，即逕舉槍射殺洪敏男，焉有何正當防衛可言？是以，杜清財辯稱前開槍、彈均非其所有，及其於第一審一度辯稱並無殺人故意及係正當防衛云云，顯屬圖卸之詞，要無足取。綜上所述，杜清財持槍殺害洪敏男之犯行部分，事證明確，洵堪認定，應依法論科。復以杜清財關於殺害洪敏男之所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。另查，杜清財於本件槍擊命案發生前，已取得如附表編號 7至9 所示制式手槍（含彈匣）、子彈，及該槍所配用以擊發射中被害人之子彈十一顆，已如前述。又案發當日杜清財雖有攜帶如附表編號7 所示槍枝前往案發現場，然其時尚未形成殺人犯意，係迨見洪敏男攜槍在身，始憤而起意殺人，既如前述。則杜清財持有前開槍、彈之犯行，與嗣後殺人犯行，二者犯意可分，應分別獨立觀之。杜清財有如前所述有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署九十七年一月八日南檢瑞丁九六執聲九三五字第一三七九號函及其附件之刑案系統觀護終結原因表等件在卷可佐，其於執行有期徒刑完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（其中殺人罪之法定刑死刑，無期徒刑部分，依法不得加重）。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七第一項、第三十七條第一項，改判論處杜清財殺人罪刑，並審酌杜清財前有違反麻醉藥品管理條例、販賣運輸毒品、妨害兵役條例、妨害自由等前科紀錄，素行非佳。其非法持有槍、彈之犯行，已嚴重危害社會治安，另其與死者洪敏男原係認識多年之朋友，僅因一時金錢糾紛，於發現洪敏男攜帶槍枝後，竟憤而奪下死者洪敏男所攜槍枝（如附表編號1 ），持以射殺洪敏男，該槍於擊發出槍後卡彈，杜清財仍未罷手，又繼續持其所有制式手槍（如附表編號7 ）連開十一槍，射擊洪敏男頭、胸部等身體要害部位致死，完全不顧案發時間（上午七時二十分）、地點（台南市○○區○○路段）適為上學、上班人潮洶湧時段，杜清財持槍射殺洪敏男，不僅直接造成洪敏男生命喪失，亦有波及附近攤販、路人安全之危險，且其於光天化日、人潮洶湧路段，公然連開十三槍擊斃洪敏男，視法律規範及他人權益如無物，可見其下手兇殘，目無法紀，對社會治安造成相當震撼及畏怖，兼衡杜清財犯後雖否認非法持有槍、彈之犯行，然對於殺人犯行已坦認不諱，惟未與被害人洪敏男家屬達成民事和解賠償等情，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯殺人罪部分，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身等語，除後述部分外，尚無違誤。杜清財關於殺人部分上訴意旨略稱：刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論。查原判決於理由欄內記載：「顯見被告杜清財是在意識清醒的情況下，基於充分的認知其行為會導致洪敏男死亡的結果下而決定開槍射擊」，似指杜清財係基於直接故意（確定故意）而為殺人犯行，惟原判決於理由內卻又說明：「被告杜清財對於持槍射擊被害人，致被害人死亡之結果，自難謂無明知及預見之直接故意」。則杜清財究係基於明知之直接故意（確定故意），抑或預見之間接故意（不確定故意），原判決理由欄之說明顯將滋生疑義，且前後之記載亦不一致，自有判決所載理由矛盾之違法等語。經查，原判決已於理由貳、四、
㈢、⒉內詳敘杜清財係基於直接故意（確定故意）殺害洪敏男之理由，已如前述，至原判決於論述時所載前揭「預見」一語，顯係贅詞，並不影響杜清財係基於直接故意而殺人之認定，自不得據為上訴第三審之理由。另查：犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決事實記載，杜清財因王文鴻發現洪敏男腰際插有手槍而大呼：「他身上有帶東西」時，聞聲出手奪下洪敏男插在左側腰際如附表編號1 所示之前開改造手槍（含子彈），並基於殺人之故意，持該把改造手槍朝洪敏男右胸前連開二槍（見原判決第五頁第二十三至三十一行）等語。即依原判決事實認定，杜清財除以其所有如附表編號7 之制式手槍（含子彈）對洪敏男開槍外，另有以如附表編號1 所示之改造手槍（含子彈）殺害洪敏男，惟原判決於理由欄內，就此部分僅論以杜清財單純犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（見原判決理由貳、五、㈠、⒋），對於其未經許可分別持有如附表編號
1 所示槍枝（含子彈）犯前揭殺人罪犯行，應有刑法修正後之想像競合關係，置而未論，致判決之事實與理由不相一致，難謂無判決理由不備之違誤，又扣案如附表編號7 所示之制式手槍一支已於杜清財所犯非法持有槍、彈罪（詳下述貳之一）項下沒收，原判決重複諭知沒收，並有疏誤。惟原判決上開違誤，並不影響於事實之確定，本院仍得據以為判決，爰將原判決關於杜清財殺人部分撤銷，改依想像競合關係，從一重論杜清財殺人罪（至其持有如附表編號1 所示槍枝（含子彈）部分，雖未經公訴人起訴，惟與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理），並審酌前揭一切情狀，仍量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，至扣案如附表編號1、2所示改造手槍一支及經鑑定試射剩餘非制式子彈一顆，為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收，期臻適法。
貳、上訴駁回部分：
一、關於杜清財非法持有槍、彈，及妨害洪敏男行動自由，暨王文鴻、黃招勝部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件檢察官關於杜清財非法持有槍、彈，及杜清財、王文鴻、黃招勝共同妨害洪敏男行動自由部分上訴意旨略稱：
①、關於杜清財非法持有槍、彈部分，依原判決事實記載：杜清財於九十八年十一月二十四日前數日，自不詳管道，取得具殺傷力之加拿大ＤＡＣ廠三九四型、口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝，及具殺傷力之制式子彈十一顆後，即未經許可而非法持有之。然依原判決理由記載，杜清財除持前揭制式手槍（含子彈）槍殺洪敏男外，另有持由洪敏男身上奪取之如附表編號1 所示之改造槍枝（含子彈）射擊洪敏男，原判決關於杜清財非法持有手槍之事實與理由之記載，顯然矛盾，自屬違法。②、原判決既認定杜清財、王文鴻、黃招勝等人確有持前揭制式手槍（含子彈）強押洪敏男而剝奪其行動自由之犯行，惟於論罪時，亦應依刑法想像競合關係，從一重論其等非法持有槍枝罪名，然於判決主文及論罪時，卻隻字未提，自有判決主文與事實、理由相互矛盾之違誤。③、杜清財前科累累，為累犯，竟公然持有二枝手槍，於人潮洶湧路段開槍，事後並否認非法持有槍、彈，原審就其非法持有槍、彈部分，僅判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣（下同）七萬元，量刑誠屬過輕，有違罪刑相當原則。關於王文鴻、黃招勝共同妨害洪敏男行動自由部分，若無王文鴻看守並抓住洪敏男手部，洪敏男早已跳車逃逸，不至遇害；又若非黃招勝抱住洪敏男身體，洪敏男豈會遭槍殺。是就王文鴻、黃招勝角色扮演而言，與杜清財尚難以區分輕重，原審竟維持第一審判處王文鴻、黃招勝各有期徒刑八月及一年之刑期，顯有失當，亦違反罪刑相當原則。㈡、上訴人杜清財關於非法持有槍、彈部分上訴意旨略稱：依同案被告黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰及葉崇權等人歷次供述可以證明，在洪敏男出現在案發現場以前，其等均未曾見過杜清財持有槍枝。而證人即楊政諺於偵查中證稱：曾看過洪敏男在擦槍；另於第一審亦證述：前後看過洪敏男持有二把槍枝等語。顯見如附表編號7至9所示之槍、彈，並非杜清財所有，乃原判決對於上開有利於杜清財之證據未予採納，復未於判決內說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈢、上訴人王文鴻上訴意旨略稱：王文鴻因於九十八年十一月二十五日自知事態嚴重，於同年月二十六日凌晨，警方尚未發覺前，主動向永康分局投案並坦承犯行，應符合自首要件等語。㈣、上訴人黃招勝上訴意旨略稱：黃招勝係臨時受杜清財邀約前往幫忙處理債務，僅依杜清財之指示駕駛車輛及陪同楊政諺回家拿取行動電話，並無對楊政諺施以任何不法行為，黃招勝顯係「不知法律」而誤觸刑罰，應依刑法第十六條但書規定減輕其刑。又關於黃招勝剝奪洪敏男行動自由部分，除同有「不知法律」之情形外，另黃招勝與共同被告王文鴻犯案情節相同，然王文鴻就此部分僅量處有期徒刑八月，黃招勝卻量處有期徒刑一年，量刑顯然失當等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定杜清財有原判決事實欄二、四所載之非法持有槍、彈，及妨害洪敏男行動自由之犯行；王文鴻、黃招勝均有原判決事實三、四所載妨害楊政諺、洪敏男行動自由之犯行。因而撤銷第一審為杜清財關於非法持有槍、彈部分之科刑判決，改判依刑法想像競合之規定，仍論處其犯非法持有手槍罪刑（累犯，處有期徒刑五年六月，併科罰金七萬元），並為相關之從刑諭知；維持第一審為杜清財關於妨害洪敏男行動自由部分之科刑判決（累犯，處有期徒刑一年二月），及維持第一審為王文鴻、黃招勝關於妨害自由之科刑判決（均二罪，其中王文鴻各處有期徒刑六月、八月，黃招勝各處有期徒刑八月、一年）。係以：杜清財、王文鴻、黃招勝之部分陳述或自白、證人杜清財、楊政諺、黃招勝、王文鴻、黃郁桓、陳漢展、黃俊凱、李宗泰、葉崇權、林登發、謝寶密之證詞、內政部警政署刑事警察局九十九年一月二十二日刑鑑字第○九八○一六五四三一號、九十九年三月五日刑鑑字第○九九○○○七七四五號鑑定書、第一審勘驗筆錄、案發現場附近路口監視器錄影照片、如附表編號7至9所示槍、彈等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就杜清財否認如附表編號7至9所示槍、彈為其所有云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、依原判決事實之記載，杜清財係因王文鴻發現洪敏男腰際插有手槍而大呼後，始聞聲出手奪下洪敏男插在左側腰際如附表編號1 所示之改造手槍（含子彈），則其顯係另行起意而持有前揭改造槍枝，則原判決在論處杜清財非法持有如附表編號7至9所示之槍、彈罪刑時，未將上開改造槍枝（含子彈）一併論處，並無違誤。檢察官上訴意旨①認原判決事實與理由之記載，顯然矛盾云云，應有誤會。㈡、意圖剝奪人之行動自由，為此目的而無故持有手槍、彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯剝奪人之行動自由罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與剝奪人之行動自由罪間，有刑法修正後之想像競合關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之非法持有槍枝罪處斷。但如持有之初，並無剝奪人之行動自由意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以剝奪人之行動自由，則因無故持有槍、彈，係屬繼續犯，其後為剝奪人之行動自由而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以剝奪人之行動自由，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有手槍及子彈，固應依想像競合犯規定論處，但持有手槍與剝奪人之行動自由罪間並無想像競合關係，應分論併罰。本件杜清財持有如附表編號7至9所示之槍、彈罪刑時，並無剝奪洪敏男行動自由之意圖，後係因洪敏男積欠債務並在外對其嗆聲，遂持上開槍、彈並糾集王文鴻、黃招勝等人，剝奪洪敏男之行動自由，揆諸上開說明，原判決就此部分，未從一重論處杜清財等人非法持有槍枝罪，核無違誤。檢察官上訴意旨②認原判決有主文與事實、理由矛盾之違誤云云，同有誤解。㈢、原判決已於理由貳、一內說明，如何依憑杜清財自承有持槍射擊之陳述，及證人楊政諺、黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人證稱：有見杜清財從身上掏槍、射擊之動作，及杜清財於殺害洪敏男後，將其自洪敏男身上奪取之如附表編號1所示之改造槍枝丟棄現場，惟獨帶走如附表編號7至9 所示之槍、彈，予以藏匿等情狀，認定如附表編號7至9所示之槍、彈，確為杜清財所持有之理由。所為論斷，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實之違誤。縱原判決對於楊政諺等人前揭有利於杜清財之證詞，未予說明，略有微疪，然尚不影響全案之情節及判決之本旨，仍不得據為上訴第三審之合法理由。㈣、原判決已於理由貳、五、㈢內說明，如何依憑王文鴻之陳述、證人陳輝慶、黃招勝之證詞，及台南縣警察局永康分局九十八年十一月二十五日南縣永警偵字第○九八一○○二四五九號函及所附之「洪敏男遭槍擊死亡案相關人員資料一覽表」、台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月二十六日凌晨二時許簽發拘票所附前開分局偵查隊小隊長許良仁報告書等證據資料，認定王文鴻於本件涉犯妨害自由罪行被策動到案前，因同案被告之供述，而有確切之證據，已對其發生合理之懷疑，並無刑法第六十二條自首規定適用之理由。所為王文鴻不符合自首要件之論斷，並無違誤。王文鴻上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，或重為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。㈤、刑法第十六條前段規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言。本件原判決論處黃招勝犯妨害自由二罪，除據黃招勝自白不諱外，並有前揭證據資料可以佐證，所為論斷，俱與卷證資料相符。黃招勝顯非對法律不知，而欠缺違法性認識，且其剝奪楊政諺、洪敏男行動自由之行為，依一般觀念，無人會因此誤信該行為應為正當，即其行為確含有惡性，自與刑法第十六條之規定不符，黃招勝執此指摘原判決不當，自非合法上訴第三審之理由。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決審酌杜清財前有違反麻醉藥品管理條例、販賣、運輸毒品、妨害兵役治罪條例、妨害自由等前科紀錄，素行非佳，其非法持有槍、彈之犯行，已嚴重危害社會治安，兼衡其犯罪後雖否認非法持有槍、彈之犯行，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，量處其非法持有槍、彈部分有期徒刑五年六月；審酌黃招勝、王文鴻等人均正值青壯年輕氣盛之時，隨同杜清財、楊政諺共乘楊政諺所有之自用小客車至案發現場，欲強押洪敏男上車，以解決洪敏男與杜清財間之金錢糾紛，並聽從杜清財之指示，上前抱住洪敏男身體，使洪敏男無法離去或自保防衛。並於離開案發現場時，又意圖藉由擦拭楊政諺車上之指紋以掩飾犯行，渠等所為對社會秩序危害甚鉅，惡性非輕，兼衡其等犯罪後，均已坦認不諱，惟迄未與洪敏男家屬達成和解賠償等情，暨其等智識程度及生活狀況等一切情狀，維持第一審關於此部分分別諭知王文鴻有期徒刑八月、黃招勝有期徒刑一年之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，亦未違反比例或公平原則。檢察官上訴意旨③及黃招勝以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。綜上，本件前揭上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上開上訴人等關於此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於檢察官對杜清財、黃招勝、王文鴻妨害楊政諺行動自由上訴，暨杜清財對妨害楊政諺、洪敏男行動自由上訴部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官、杜清財對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。杜清財不服原判決維持第一審論處其妨害楊政諺、洪敏男行動自由，暨檢察官不服原判決維持第一審論處杜清財、黃招勝、王文鴻妨害楊政諺行動自由罪刑部分，分別於一○○年十月十三日及二十日提起上訴，就此部分均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 二 日
s附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
【附表】┌─┬──────┬───┬─────────────┬────┐│編│扣案物品 │所有人│ 鑑定結果 │查扣地點││號│ │ │ │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│1 │改造手槍1 枝│洪敏男│認係改造手槍，由仿 WALTHER│台南市永││ │（含彈匣1 個│ │廠PPK/S 型半自動手槍製造之│康區中華││ │，槍枝管制編│ │槍枝，換裝土造金屬槍管而成│路181 號││ │號0000000000│ │，擊發功能正常，可供擊發適│頂好超市││ │號） │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │前（案發││ │ │ │（參見內政部警政署刑事警察│現場） ││ │ │ │局99年1 月22日刑鑑字第0980│ ││ │ │ │165431號鑑定書證物編號11）│ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│2 │非制式子彈 2│洪敏男│認均係非制式子彈，由金屬彈│同前 ││ │顆（其中1 顆│ │殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈│ ││ │已）試射耗盡│ │頭而成，經採樣1 顆試射，可│ ││ │ │ │擊發，認具殺傷力。 │ ││ │ │ │（參見同前鑑定書編號2） │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│3 │制式彈殼8 顆│杜清財│認均係已擊發之口徑 9mm（9X│同前 ││ │ │ │19mm）制式彈殼。 │ ││ │ │ │（參見同前鑑定書編號 1、2 │ ││ │ │ │4、5、6、7、8、12） │ ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│4 │非制式金屬彈│洪敏男│均認係已擊發之非制式金屬彈│其中編號││ │殼2 顆 │ │殼。 │3 者在案││ │ │ │（參見同前鑑定書編號 3、A1│發現場查││ │ │ │） │扣；另編││ │ │ │ │號A1者，││ │ │ │ │取自車號││ │ │ │ │5501-LX ││ │ │ │ │自小客車││ │ │ │ │後擋風玻││ │ │ │ │璃與行李││ │ │ │ │箱蓋交接││ │ │ │ │處。 │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│5 │彈頭、包衣片│杜清財│其中3 顆認係已擊發撞擊變形│其中編號││ │、鉛心8 顆 │ │之制式銅包衣彈頭（同前鑑定│13至17所││ │（已擊發） │ │書編號13、14、17）。 │示彈頭等││ │ │ │其中1 顆係已擊發撞擊變形之│物，係在││ │ │ │制式銅包衣片與鉛心（同前鑑│案發現場││ │ │ │定書編號15）。 │查扣。 ││ │ │ │其中1 顆係已擊發撞擊變形之│其中編號││ │ │ │制式銅包衣片（同前鑑定書編│19 、22 ││ │ │ │號16）。 │、23所示││ │ │ │其中2 顆均認係已擊發撞擊變│彈頭等物││ │ │ │形之9mm 制式銅包衣彈頭（同│，係自死││ │ │ │前鑑定書編號19、22）。 │者洪敏男││ │ │ │其中1 顆係彈頭鉛心（同前鑑│身上採得││ │ │ │定書編號23）。 │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│6 │非制式彈頭2 │洪敏男│均認係直徑7.9mm 非制式銅包│自死者洪││ │顆（已擊發）│ │衣彈頭（參見同前鑑定書編號│敏男身上││ │ │ │20、21）。 │採得 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│7 │制式手槍1 枝│杜清財│認係口徑9mm 制式半自動手槍│高雄市中││ │（含彈匣1 個│ │，為加拿大DAC 型394 型，槍│華路計次││ │，槍枝管制編│ │號為A00587，槍管內具6 條右│第505174││ │號0000000000│ │旋來復線，擊發功能正常，可│號公設停││ │） │ │供擊發同口徑制式子彈使用，│車場對面││ │ │ │認具殺傷力。 │ ││ │ │ │（參見內政部警政署刑事警察│ ││ │ │ │局99年3月5日型鑑字第099000│ ││ │ │ │7745號鑑定書） │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│8 │非制式子彈 1│杜清財│認係非制式子彈，由金屬彈殼│同前 ││ │顆（已試射耗│ │組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成│ ││ │盡） │ │，經試射，可擊發，認具殺傷│ ││ │ │ │力。 │ ││ │ │ │參見同前鑑定書） │ │├─┼──────┼───┼─────────────┼────┤│9 │非制式子彈 1│杜清財│認係非制式子彈，由金屬彈殼│屏東縣滿││ │顆（已試射耗│ │組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成│州鄉長樂││ │盡） │ │，經試射，可擊發，認具殺傷│村八瑤路││ │ │ │力。 │45號紫灣││ │ │ │（參見同前鑑定書） │度假村 │└─┴──────┴───┴─────────────┴────┘