最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七二二八號上 訴 人 卡洛普．達瑪拉山.
吳世好共 同選任辯護人 陳武璋律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第九四○、一○六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人卡洛普．達瑪拉山（漢名馬志強）、吳世好有其事實欄所載侵占公有財物、行使偽造私文書等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍比較行為時及裁判時法律，適用較有利於上訴人等之行為時刑法，依牽連犯關係，從一重論上訴人等以共同受公務機關委託承辦公務之人侵占公有財物罪，各處有期徒刑六年，並均諭知褫奪公權四年及連帶追繳所得財物。固非無見。
惟查：（一）、依貪污治罪條例第四條第一項規定之公務員侵占公有財物罪，性質上為雙重身分（關係）犯，行為人除必須具有公務員之身分外，並應對於該公有財物具備持有之特定關係，倘欠缺其中一種身分或特定關係，即不能成立該罪名。故如公務員雖不法或不當取得公有財物，然其對於是項財物並不具備持有之特定關係者，即無以上揭罪名相繩之餘地。原判決事實認定上訴人等獲聘為行政院文化建設委員會（下稱文建會）第四區社區營造中心武界部落社造點之社造員，係受文建會委任協助辦理社區總體營造工作，為受公務機關依法委託承辦公務之人員。渠二人於民國九十一年間以南投縣仁愛鄉法治村武界社區發展協會（下稱武界社區發展協會）名義辦理「武界部落之聲～喚起文化生命」計畫系列活動，並經由該第四區社區營造中心向文建會中部辦公室申請補助經費新台幣（下同）一百四十八萬五千元（分二期撥款，第一期補助款一百十八萬八千元，於九十一年十月二十三日匯入武界社區發展協會設於南投縣仁愛鄉農會之帳戶）。渠等明知並未依計畫辦畢所有系列活動，且實際花費為九十一萬零二百十二元，為掩飾無法據實提出原始支出憑證與成果報告等資料之事實，竟共同基於侵占公款及偽造、行使偽造私文書之犯意聯絡，將前開文建會中部辦公室所撥附之第一期補助款中之十八萬三千五百元匯還文建會中部辦公室，剩餘款項九萬四千二百八十八元則侵占入己（即0000000元－910,212元－183500元＝94,288元）等情。理由內僅說明上訴人等係屬文建會第四區社區營造中心武界部落社造點之社造員，係受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，自屬公務員無訛，有貪污治罪條例之適用，應論以共同犯侵占公有財物罪名云云（見原判決第三三頁第十七至二一行）。既謂上訴人等係為「掩飾無法據實提出原始支出憑證與成果報告等資料之事實」，何以該當侵占公款之主觀不法犯意？且既以武界社區發展協會名義申請並辦理活動，則該補助經費核撥後究屬何人所有？以武界社區發展協會名義設於南投縣仁愛鄉農會之帳戶存款性質如何？其持有人為何？上訴人等是否為持有人？原審未詳查審認，致事實未明，且攸關法律之適用，洵有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴原判決事實認定上訴人等舉辦活動，實際花費九十一萬零四百十二元（見原判決第四頁第一行），但理由卻說明總支出應為九十一萬零二百十二元（即 434623元＋224934元＋13475元＋61780元＋45900元＋129500元＝910212元）（見原判決第三○頁第二至四行、第三一頁第三至六行）；有關「籃球組訓營」活動支出部分，原判決說明上訴人等辦理此項活動之總支出應為四十三萬四千六百二十三元（見原判決第二三頁第四至六行、第五○至五四頁之附表三），然依原判決附表（下稱附表）三所列編號1至5項目之金額（未列計編號6 其他「奠儀」三千元部分）總計為四十三萬七千六百二十三元（即50500元＋224298元＋37825元＋20000元＋105000元＝437
623 元），前後數額不符。⑵原判決引證人即文建會第四區營造中心專案總執行長李佩珍、證人即原台中縣豐原市中陽社區營造員及行政企畫黃成中、證人即文建會第四區營造中心輔導員陳惠伶等於原法院上訴審審理時所證（見原判決第十七頁末起第二行至第十九頁第十七行），而謂「按照文建會之規定，係不得就名目不合之帳目辦理核銷，然因收據或發票取得困難，倘有必要仍得向他人取得空白之收據，事後填寫做為報帳之單據；又有關無法報支之項目（即獎金、獎品，或未列入預算項目之支出等），私下亦可拿一般可報支之其他費用支應」（見原判決第十八頁第二一至二五行）；「倘若有真正之支出，而事後以其他合法名目之款項申請准予報銷，尚難認有何不法所有之意圖」（見原判決第十九頁第十八至二三行）。卻又以證人林文鏞出具之購買照相器材DV帶四百九十九元之單據，林文鏞無法說明係上訴人等因何購買為由（見原判決第二三頁末起第八至四行）；及曾元宗出具之購買材料估價單二紙（即7350元及5600元），難認與「狩獵文化傳承」活動有關（見原判決第二八頁第二至二二行），而均不予採信，先後為不同論敘。⑶卷查，「父親節傳統文化知性活動」，文建會係於九十一年九月二十六日以中二字第○九一○○○四二一二號函核備，核准辦理之各項活動期間為九十一年十月一日至九十二年一月三十一日。然父親節為八月八日，顯在核准辦理活動期間之前，稽之李佩珍及黃成中所證活動辦理可在之前，只要有實際辦理即可。而就「父親節傳統文化知性活動」，上訴人有提出活動照片（見外放證物袋上訴人等所提證物第十九至二○頁），並有證人李萬吉、黃秀香、柯真慧作證確有辦理該項活動。再依卷附照片所示，活動名稱為「武界部落2002年父親節傳統射箭暨慶祝活動」，承辦單位為「武界社區發展協會」，足見上訴人等所辯確有辦理該項活動乙情，尚非無據。依該活動照片顯示，該項活動有摸彩品、音響設備及照相器材，上訴人等亦提出該活動內容所需要之烤肉、食材細目、油資、攝影用品、獎品、音響等支出，逐項列舉，有活動細目表在卷可按（見更一卷第一宗第九○頁）。原審未察，遽以渠等所提出之「全案經費支出彙總表」上之記載，並無「父親節傳統文化知性活動」相關經費支出之項目，而認上訴人等未舉辦此項活動，顯與卷證資料不符。（三）、證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以編號6B03統一發票所列器材DV帶四百九十九元，證人林文鏞固不否認該發票係其店裡所開出。然以林文鏞對該發票係上訴人等因何購買，並未能一併說明。且渠等向林文鏞購買之四捲DV帶，共九百二十五元，業已列為附表三編號 2之87之因公支出項目。是其等再提出林文鏞所開出之憑單編號6B03統一發票金額四百九十九元部分，顯屬重複而難採信（見原判決第二三頁末起第四行至第二四頁第四行）。然上訴人等向林文鏞購買照相器材DV帶三捲四百九十九元，憑單編號6B03統一發票之號碼係RB00000000、消費日期為九十一年十二月三十一日（見第九四○號偵卷第一○六頁），並據林文鏞於法務部調查局南投縣調查站證稱：據我僱用店長彭小萍表示，該6B03（DV錄影帶）及6B04（DV錄影帶）編號單據是我們店裡開立統一發票收據，確實有到我們店購置物品等語無誤（見同上偵卷第一○二頁）；而原判決附表三編號2 之87之因公支出項目所列DV帶四捲，共九百二十五元，其統一發票號碼係NE000000
00、消費日期為九十一年六月二十八日（見外附證據袋內上訴人等檢附證據資料第三四頁），二者購買捲數、日期及發票號碼均不相同，上訴人等所辯辦理「籃球組訓營」活動，向林文鏞購買照相器材DV帶四百九十九元乙情，即非全屬無稽。原判決雖已審酌林文鏞之證述，並說明不予採信之理由。但對於上揭有利於上訴人之證據是否可採，並未加以調查，遽認二者係重複而不採，亦有調查未盡及理由不備之違誤。（四）、取捨證據、認定事實，雖均屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，不能違背客觀存在之經驗法則與論理法則，否則難認適法，此由刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定反面意旨可知。而犯罪事實須以積極證據證明之，如欠缺此項證據，被告應受無罪推定原則之基本人權保障，觀諸同法第一百五十四條第一項、第二項規定亦明。原判決僅就上訴人等可以提出單據之部分，認列確有支出，「逾此部分支出之金額，上訴人二人並未提出證據供本院審酌，或提出之證據為本院所不採，尚難以採認」（見原判決第二三頁第七至九行；第二四頁末起第五至三行；第二五頁第十九至二一行；第二八頁末起第六至四行；第二九頁第十五至十九行），姑不論已罔顧李佩珍、黃成中、陳惠伶所證「因部落取得收據或發票困難，倘有必要仍得向他人取得空白之收據，事後填寫做為報帳之單據」、「亦可先辦活動，收據日期因公文還沒有核准下來所以先不寫日期」及上訴人等提出之活動照片（詳外附證據袋內上訴人等檢附之證據資料），顯示可能尚有上揭單據上所無之花費情形，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則及被告無自證己罪義務之原則，非無再研酌之餘地。本院前一次發回意旨對此亦已詳加指明。乃原審仍未就此項疑點詳予剖析，並說明該等「事前取得空白之收據，事後填寫做為報帳」用之單據及相關證人（如：陳文進、李萬吉、黃秀香、柯真慧）所為有利於上訴人等之陳述何以不足採之理由，遽認該等證據及上開證人所述為不可信，亦嫌調查未盡。（五）、貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，法文內雖未見有不法所有之主觀犯意要件，但其係刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別法，故同應具有該主觀犯意，乃法理所當然。倘行為人確有公款公用，未落入私囊，即難認有不法侵占犯意，縱然其報帳憑證不齊全或以不實單據混充，仍祇應就其不實單據部分令負偽造文書等相關罪名，尚無逕以貪污罪名相繩之餘地，審理事實之法院，自應詳加查明、審認。原判決以「籃球組訓」部分，上訴人等所列支付予柯榮貴奠儀三千元，其支出目的與辦理「籃球組訓營」等系列活動不合而予扣除。然上訴人等既有以「武BA工作隊」名義支付予柯榮貴、李萬吉奠儀各三千元，且經李萬吉證述（見原審卷第二宗第四六頁）及柯榮貴出具之收據各在卷（見原法院上訴卷第一宗第二二九頁），足見此部分支出確實有據。原判決缺乏積極證據證明，以推測、擬制之方法，為其判斷基礎，遽為上訴人等此部分論罪之認定，已違證據法則。且上訴人二人間，是否具有主觀不法之犯意？究於何時、何地、如何謀為侵占公有財物？侵占後如何分贓等攸關犯罪成立與否之重要事實並未依據確實之證據予以論斷說明，其判決洵有理由欠備之違法。況依系爭活動照片，「籃球組訓營」部分，有使用場地、提供餐飲；「傳統歌謠」部分，有餐費、歌謠表演費用及獎金；「傳統編織」部分，有使用場地、聘請講師、照相、提供餐飲；「狩獵文化傳承」部分，有使用鐵線、飲料、食品，衡諸常情，在在需款支應。而證人黃啟銘於原審審理時亦到庭證稱：（九十一、九十二年間，有無到南投埔里武界那邊辦過餐飲？）如果我有辦過，那邊都有紀錄，其實整個部落若需要餐點都會叫我去，像有次是拔河活動。（吳世好是否有就餐點部分跟你接觸？）有，他跟我接觸的。（你總共跟吳世好請了多少錢？）一般我在他們那幾個部落辦的，一場價錢差不多是三萬元，因為他們人數大概就是二、三百人，他們就是整個村落來吃。所提示的那兩場，應該是有紀錄，也都是我去做的，也是三萬元，兩場總共就是六萬元。（你有無拿收據給吳世好？）因我自己本身沒有店號，我都是跟直接上手的廠商拿收據。（你是否有拿過一張烤鴨店的收據給吳世好？）「真好味」的？那就是我上頭的廠商。（你有拿這個真好味烤鴨店的收據給吳世好？）應該吧，時隔已久，但應該是辦完就要拿收據給他，我才有辦法請款。（你剛所謂的「真好味」烤鴨店收據是不是你拿給吳世好的？）對，我拿給吳世好的等語（見原審卷第一宗第一四三至一四四頁）。設使屬實，則黃啟銘應有於該期間經由吳世好接洽而至武界辦過二場餐飲，共六萬元，因其沒有店號，始交其上手真好味之收據予吳世好至明。對照原判決附表三至六所示，除原判決附表四（力拔山河拔河比賽）編號3之5列有黃啟明餐費三萬元外，均無列有另筆三萬元餐費之支出；而傳統歌謠部分，李佩珍於原法院上訴審時證稱獎金之支出是合法的；證人楊玉霞（即柯楊碧霞）亦證稱伊有參加傳統歌謠活動，有三十幾人婦女隊之表演等情無誤，雖其亦證稱表演完後有無領取獎金忘記了。然參照卷附李佩珍頒發獎金之照片，足見此情非虛。原判決既採信文建會人員李佩珍、陳惠伶一致證實部落地區難以取得合法單據各等語之證言，卻未採信關於此部分上訴人等之供述、黃啟明之證述及卷存相片所示，逕認上訴人等具有侵占之主觀不法意圖，尤有欠妥。本院前次發回意旨亦已指明，乃原判決猶未予以釐清，致原有瑕疵依然存在，仍屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
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