最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七二六七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 諸明章
蔡 豪李長麟上 列一 人選任辯護人 高奕驤律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十六日第二審更審判決（九十八年度重矚上更㈡字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五四二五、五八五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡豪及李長麟不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為，交付不正利益部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即蔡豪、李長麟不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為，交付不正利益）部分：
本件原判決認定：台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）就屏東縣第十五屆縣長選舉，為偵辦候選人等違反公職人員選舉罷免法等情事，組成選舉查察專案小組，並由法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調派人員支援。上訴人即被告諸明章（諸明章部分詳後述）係南機組第一組組長，依法務部調查局組織條例相關規定，於執行犯罪調查職務時，係屬於刑事訴訟法上所稱之司法警察官，明知司法警察官知有犯罪嫌疑，開始調查時，依公務員服務法相關規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏。諸明章於民國九十四年九月二十一日，在南機組內部以抽次序籤填志願決定支援何區域時，原抽籤後選定支援高雄區域，然為配合同組組員黃培中，而互換至屏東地檢署支援選舉查察業務，先後於九十四年九月二十四日上午十一時四十八分及同日下午一時二十七分，以其行動電話與上訴人即被告李長麟聯繫，向李長麟告稱其有機會前往屏東地區查賄，李長麟即要求其暗中協助上訴人即被告蔡豪之配偶宋麗華，參加該次屏東縣長選舉之相關競選事宜，並得諸明章之允諾。諸明章乃與不具公務員身分之李長麟，共同基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，由諸明章於九十四年十月四日，在屏東地檢署查察專案小組開會結束，經由開會領隊知悉屏東地檢署將於次日，欲搜索已登記參選該次縣長選舉之宋麗華競選服務處，屬於中華民國國防以外應秘密之消息後，隨即於同日下午五時四十分及晚上七時七分許，在屏東市○○路開車往高雄途中及在高雄市某處，以行動電話向李長麟告知上開應秘密之消息，再由李長麟於當日晚間，在台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓住處，將上開應秘密之消息洩漏予前來其住處之蔡豪，使蔡豪得以為宋麗華預作準備（李長麟洩密部分詳後述）。蔡豪、李長麟為答謝諸明章上開違背職務之洩漏秘密行為，另共同基於交付不正利益之犯意聯絡，由李長麟於九十四年十月十二日下午，居間安排蔡豪與諸明章見面，並於九十四年十月十三日晚間，在高雄市○○區○○路二段一八八號海天下餐廳內，由李長麟、蔡豪共同設宴款待答謝諸明章，做為諸明章違背職務洩漏上開秘密消息之代價，李長麟並帶同不知情之秘書蔡瑜玲、友人邱明道同往。而諸明章明知其情，仍基於對違背職務行為收受不正利益之犯意，前往赴宴，餐後由蔡豪支付餐飲費用新台幣（下同）一萬元予餐廳，諸明章因而取得餐飲之不正利益（價值二千元）等情。因而撤銷第一審關於蔡豪、李長麟此部分之判決，改判論處彼等二人以共同犯貪污治罪條例第十一條第三項（一○○年六月二十九日修正後移列於貪污治罪條例第十一條第四項，其內容未修正）之不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為，交付不正利益罪刑，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。㈠、原判決認定蔡豪、李長麟宴請諸明章部分所為，係犯行為時貪污治罪條例第十一條第三項（一○○年六月二十九日修正後移列於貪污治罪條例第十一條第四項，其內容未修正）、第一項之不具公務員身分，對於公務員違背職務之行為，交付不正利益罪（見原判決第二十五頁第二十七行至第二十六頁第四行），並於理由欄說明：「被告諸明章、蔡豪、李長麟等人於九十四年十月十三日晚間，在高雄市○○區○○路二段一八八號『海天下餐廳』餐敘一情，業經被告三人自承在卷，互核無異，自堪認定。而上開餐敘原因，被告李長麟迭於偵查及原審（即第一審）審理中供稱，係因被告諸明章洩漏屏東地檢署欲搜索宋麗華服務處之消息後，其要蔡豪好好謝謝諸明章，方安排雙方見面吃飯等語，核與被告蔡豪於原審（即第一審）審理中供述係李長麟要其去答謝諸明章等語相符」（見原判決第十七頁第二十一行至第十八頁第一行）等情。而蔡豪、李長麟行為時貪污治罪條例第十一條第四項規定：「犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」（一○○年六月二十九日修正後移列於貪污治罪條例第十一條第五項，內容未修正），則原判決援引李長麟、蔡豪上開供述各情，是否係屬在偵查或審判中自白，原審未予明白論斷，而上開關鍵，攸關彼等二人是否有上開減輕或免除其刑規定之適用。乃原審就上情未予究明，復未說明何以不依上開規定，對蔡豪、李長麟減輕或免除其刑之理由，即遽行判決，自有調查未盡、理由不備之違誤。㈡、蔡豪、李長麟行為時貪污治罪條例第十一條第一項、第三項（一○○年六月二十九日修正後移列貪污治罪條例第十一條第四項，內容未修正）規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。」則不具公務員身分之蔡豪、李長麟此部分所犯者，似亦係貪污治罪條例第十一條第一項之罪。而蔡豪、李長麟行為時貪污治罪條例第十二條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」「犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。」（貪污治罪條例第十二條第二項於一○○年六月二十九日修正為「犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，亦同。」，其意旨相同）。又原判決關於諸明章部分已說明諸明章違背職務之行為，所收受不正利益之價值為二千元，在五萬元以下，而其情節輕微，爰依貪污治罪條例第十二條（按係貪污治罪條例第十二條第一項），予以減輕其刑（見原判決第二十七頁第一至三行）等情。則蔡豪、李長麟共同交付予諸明章之不正利益，是否亦係餐飲費用二千元，而情節輕微，即攸關彼等二人是否有上開減輕其刑規定之適用。乃原審就上情未予究明，復未說明何以不依上開規定，對蔡豪、李長麟減輕其刑之理由，即遽行判決，難謂無調查未盡、理由不備之違誤。以上實情如何？尚屬不明，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔡豪、李長麟此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決對於蔡豪、李長麟說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（即諸明章有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益，及李長麟洩漏國防以外之秘密）部分：
㈠、諸明章有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：⑴、依李長麟與蔡豪於九十四年十月十二日之通訊監察錄音及譯文之內容，參照蔡豪於檢察官偵查中相關陳述各情，足見李長麟於餐會前，已向蔡豪表示要其答謝諸明章，蔡豪並詢問李長麟要十萬元或二十萬元無疑。另依李長麟與蔡豪於餐會後於電話中交談各情，參照李長麟於檢察官偵查中相關陳述，及蔡豪於餐會當天確有向案外人楊承鋼借款二十五萬元，由案外人王國綸攜至餐廳交予蔡豪親收等情，業經楊承鋼、王國綸於檢察官偵查中證述明確等情以觀，足認蔡豪所交付予諸明章之物（除招待餐飲外，尚有）現金二十五萬元無訛，蔡豪相關辯解各情，係屬事後卸責之詞。乃原審未詳細斟酌上情，逕認上情並不能為不利於諸明章之認定，所為論斷與經驗法則及論理法則有違。⑵、蔡豪就其向楊承鋼調借二十五萬元之用途，雖供稱係作為支付宋麗華服務處夾報等雜項費用，惟依所謂夾報之相關資料以觀，九十四年十月十三日之夾報費等僅七萬三千二百元，蔡豪何需向楊承鋼借款二十五萬元，並要求楊承鋼、王國綸立即送至餐廳？又證人黃仁鵬、張昌彥、羅明倫雖為有利於蔡豪之證詞，惟依蔡豪陳稱當時正值選舉期間，故廠商要求當天以現金支付等情，則蔡豪豈有積欠前二期夾報費未付之理，且其情節亦與常情不符。另蔡豪就其將借款交黃仁鵬保管一節，迄第一審準備程序前均未曾提及。此外依蔡豪、楊承鋼相關供述各情，足見彼等二人間之通訊監察錄音譯文所載有誤，蔡豪向楊承鋼所借得之金額係二十五萬元，且非用於支付派報及夾報等費用甚明。此外張昌彥就個別開銷應無不向總務人員取款之可能，張昌彥、蔡豪就此部分相關供述各情，均與常情不符。原判決就此部分為諸明章不另為無罪諭知部分，其事實之論斷及證據之取捨，難謂於法無違。⑶、原判決說明諸明章所收受之不正利益（即招待餐飲）之價值在五萬元以下，且情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑，惟其就情節輕微一節，並未說明其所依憑之證據。又依原判決說明：「……所為阻礙檢調人員辦案，尚且打擊民眾對國家執法之信心，斲傷執法人員形象甚深，且對於此違背職務之行為收受不正利益，犯後未見悔意」等情，足見諸明章犯罪情節並非輕微，原判決所為論述說明前後矛盾，且其對諸明章所量處之刑過輕，與比例原則及平等原則有違等語。諸明章上訴意旨略稱：⑴、諸明章已就被訴之犯罪事實辯解甚詳，而依李長麟於檢察官偵查及第一審審理中相關供述之內容，其係陳稱諸明章向其告稱：「這兩天」、「這一、二天」可能對宋麗華的競選總部有搜索行動，乃原判決認定諸明章於查察專案小組開會結束後，即以行動電話向李長麟告稱屏東地檢署將於次日，前往搜索宋麗華競選服務處之消息，其所為之認定記載，於法有違。⑵、依李長麟於檢察官偵查中供述各情，足見李長麟於九十四年十月四日前，即撥打電話向諸明章檢舉久大公司違法案件。依諸明章所使用電話之通聯紀錄，諸明章改調至屏東地檢署支援之後一、二日前，均無與李長麟通話之紀錄，足見雙方爾後之聯絡，與諸明章至屏東地檢署支援賄選查察一事無關。依諸明章與李長麟於九十四年九月二十四日等之電話通聯紀錄，諸明章與李長麟間以電話交談之時間均甚短，諸明章如何能向李長麟告稱有機會前往屏東查賄，及允諾暗中協助宋麗華競選事宜。依李長麟相關供述各情，李長麟於獲知諸明章所告知之秘密後，並未以電話或以其他方式，立即與蔡豪或宋麗華聯繫，直至蔡豪於九十四年十月四日晚上至其住處，李長麟方將諸明章所告知之秘密轉知蔡豪，其過程及情節與常情有違，足見李長麟供述各情並非事實。依李長麟、諸明章相關供述各情，足見諸明章應係因李長麟之個性較喜攀緣，而於電話中對其為敷衍應付，且李長麟相關陳述各情亦不盡明確。乃原審就上情未予斟酌，復未傳喚寄送久大公司檢舉信之人到庭調查，即逕以推測之詞為不利於諸明章之認定，於法有違。⑶、諸明章係應李長麟之邀而參加餐會，惟該次餐會確與所謂洩密之事無關，業據諸明章辯明。且依李長麟、蔡豪相關供述各情，亦足見該次餐會與所謂洩密間並無對價關係。又原判決認定李長麟於九十四年十月十二日下午，居間安排蔡豪與諸明章見面等情，惟卷內並無李長麟與諸明章有於該日通話之通聯紀錄，且諸明章係因李長麟臨時以電話催促，於不得已之情形下，應李長麟之邀參與該次餐會，諸明章於餐會過程中幾未進食，衡諸社會通常觀念，顯見諸明章並無貪圖該餐食之意，其與所謂洩密之行為間，並無何對價關係。另李長麟關於支付餐費之供述不盡明確，乃原審未傳喚參與該次餐會之人到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷、李長麟對諸明章而言係屬證人，而李長麟於檢察官偵查及遭羈押提訊時，有全程被上手銬而失去自由之情形，且依其於檢察官偵查中供述各情以觀，李長麟係為能交保而為不實之供述，李長麟相關供述各情是否出於任意性，非無疑義，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，李長麟於檢察官偵查中之供述不得作為證據，原判決援引李長麟上開陳述為證據，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定諸明章係南機組第一組組長，依法務部調查局組織條例相關規定，於執行犯罪調查職務時，係屬於刑事訴訟法上所稱之司法警察官，明知司法警察官知有犯罪嫌疑，開始調查時，依公務員服務法相關規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏。諸明章與不具公務員身分之李長麟，共同基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，由諸明章於九十四年十月四日，在屏東地檢署查察專案小組開會結束，經由開會領隊知悉屏東地檢署將於次日，前往搜索已登記參選該次縣長選舉之宋麗華競選服務處，屬於中華民國國防以外應秘密之消息後，隨即於同日下午五時四十分及晚上七時七分許，在屏東市○○路開車往高雄途中及在高雄市某處，以行動電話向李長麟告知上開應秘密之消息，再由李長麟於當日晚間，在台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓住處，將上開應秘密之消息洩漏予前來其住處之蔡豪，使蔡豪得以為宋麗華預作準備。蔡豪、李長麟為答謝諸明章上開違背職務之洩漏秘密行為，共同基於交付不正利益之犯意聯絡，由李長麟於九十四年十月十二日下午，居間安排蔡豪與諸明章見面，並於九十四年十月十三日晚間，在高雄市○○區○○路二段一八八號海天下餐廳內，由李長麟、蔡豪共同設宴款待答謝諸明章，做為諸明章違背職務洩漏上開秘密消息之代價，李長麟並帶同不知情之秘書蔡瑜玲、友人邱明道同往。而諸明章明知其情，仍基於對違背職務行為收受不正利益之犯意，前往赴宴，餐後由蔡豪支付餐飲費用一萬元予餐廳，諸明章因而取得餐飲之不正利益（價值二千元）等情。因而撤銷第一審關於諸明章部分之判決，依修正前刑法牽連犯之規定從一重改判論處諸明章有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，處有期徒刑五年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑二年九月）。另說明諸明章其餘被訴部分（即檢察官指諸明章因違背職務之洩密行為，另收受蔡豪、李長麟所交付之二十五萬元賄款及圖利宋麗華等免遭查獲，而依實質上一罪及裁判上一罪起訴部分），因不能證明諸明章此部分犯罪，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，分別詳述其所憑之證據及認定之理由。⑴、對於諸明章有原判決事實欄所示之犯行，及諸明章辯解何以不足採信，併已敘明：諸明章供承有參加蔡豪、李長麟上開餐宴之事實，核與蔡豪、李長麟供述各節相符。諸明章雖否認有洩密、收受不正利益犯行，辯稱：該次餐會係為久大公司檢舉案之事云云。然而①、李長麟迭於檢察官偵查及第一審審理中供稱上開餐敘之原因，係諸明章洩漏屏東地檢署欲搜索宋麗華服務處之消息後，其要蔡豪好好謝謝諸明章而安排雙方見面吃飯等情，核與蔡豪於第一審審理中供稱：係李長麟要伊去答謝諸明章等語相符。參酌原審更一審勘驗蔡豪與李長麟間，於九十四年十月五日晚上九時三十二分至三十八分許，及九十四年十月十二日下午四時十四分許之通訊監察錄音內容，彼等所交談者不外乎李長麟要蔡豪與諸明章見面答謝，並由李長麟安排飯局讓蔡豪與諸明章見面吃飯之事，堪認蔡豪、李長麟宴請諸明章，確係欲答謝諸明章洩漏搜索消息一事，而所提供之代價。②、依諸明章於九十四年十一月十五日，在檢察官偵查中所供述之內容，其供稱該次餐會均係蔡豪談論其選舉之相關事宜，並未聊及任何有關久大公司檢舉案之相關話題。又李長麟就該次餐會邀約諸明章之目的，證稱：係不希望諸明章看不起蔡豪云云，更與蔡豪於案發時係立法委員之事實有悖。況蔡豪於南機組即已供稱：九十四年十月十三日該次餐會之費用一萬元（連同威士忌酒之費用），該筆消費可能是伊以現金支付等情，而苟該次餐會之目的，係為李長麟請託諸明章處理久大公司檢舉案之事，衡情並無由陪同出席餐會之蔡豪支付餐費之理。堪認李長麟、蔡豪於九十四年十月十三日邀宴諸明章，係為答謝諸明章違背職務為洩密行為之代價。而諸明章既已為違背職務之洩密行為在先，對於李長麟之積極邀宴，餐會時復有蔡豪在場，顯無不知蔡豪、李長麟設宴之目的，係為答謝其為洩密行為之可能。乃諸明章毫未避嫌，參與蔡豪、李長麟之邀宴，其有對於違背職務之行為，收受不正利益之犯意，至為顯然。③、蔡豪、李長麟宴請諸明章之餐會，除渠等三人外，另有李長麟秘書蔡瑜玲及友人邱明道參加，參與該次餐會之人員共計五人等情，亦據李長麟供述明確，核與蔡瑜玲相關證述各節相符，則蔡豪、李長麟交付予諸明章之不正利益為二千元（即一萬元除以五）。⑵、關於諸明章被訴另收受二十五萬元及圖利宋麗華等免遭查獲不另為無罪諭知部分，亦已敘明：公訴意旨雖另以蔡豪、李長麟為答謝諸明章前揭洩漏中華民國國防以外之秘密，而圖利蔡豪、宋麗華不被查獲之不法利益等違背職務上之行為，蔡豪、李長麟竟共同基於交付賄賂之犯意，於九十四年十月十三日晚上之餐會後，李長麟與蔡豪共同交付賄款二十五萬元予諸明章收受，冀求諸明章能持續為上揭違背職務之行為。因認諸明章另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，及同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。惟經審理結果①、依楊承鋼、王國綸、蔡豪於檢察官偵查中證述各情，蔡豪於餐會前雖曾向楊承鋼借款二十五萬元，由王國綸帶至高雄海天下餐廳交予蔡豪。惟蔡豪一再陳稱：上開借款係用於支付夾報等雜費，而依證人黃仁鵬、張昌彥、羅明倫相關證述各情，及立帆派報社派報、夾報、定點執行表六紙所記載之內容，堪認蔡豪確有於九十四年十月十三日，交付內裝有金錢之牛皮紙袋給黃仁鵬，並於當日支付夾報費用等二十一萬九千六百元予張昌彥，張昌彥再於同年月十四日凌晨，將上開款項交付予羅明倫。另參酌蔡豪當日尚需向楊承鋼調借款項，堪認蔡豪於宋麗華競選時財務狀況吃緊，因而積欠派報廠商二期帳款未付，而其於借得款項後將該欠款一次付清，雖未經由總務人員出納記帳，然尚難指其情節與常情有違。至蔡豪於檢察官偵查中雖未提及，其借得款項後立即交予黃仁鵬保管，惟蔡豪於檢察官偵查中係接受訊問之人，因檢察官未訊問及上情而未為陳述，尚難指為有何違反常理，亦不能以此即為不利於諸明章之認定。②、依李長麟、蔡豪、蔡瑜玲相關供述各情，李長麟、蔡瑜玲、邱道明三人參加該餐會，於餐敘至當晚八時三十分許即先行離去，又依李長麟、蔡瑜玲相關供述各情，彼等於過程中並未見到蔡豪有交物品予諸明章。雖李長麟與蔡豪於餐會前後有非無疑義之對話，惟依彼等二人之通話內容以觀，李長麟尚詢問蔡豪於其離席後，蔡豪與諸明章繼續餐敘之情形，足見李長麟確提前離開餐廳，並未全程參與該次餐會，且李長麟亦未見蔡豪有交付現金予諸明章。又李長麟於檢察官偵查中雖曾陳稱：「（問：譯文中『我知道，我們的朋友買機票是一塊還是二塊』是何意？）是術語，一塊是指十萬」、「（問：『他收了嗎』你當初說這句話，你以為是收了什麼？）應該是錢吧，我沒有看到」等情。惟李長麟並未在場親自見聞上開事實，尚難僅憑李長麟臆測模糊之證詞，即遽予認定諸明章有收受蔡豪所交付之二十五萬元。③、蔡豪於餐會前雖曾於電話中向楊承鋼稱：「我今天晚上要跟一個很重要的人吃飯，你是不是可以準備個十五萬元，只能講到這樣見面跟你談……」等語，惟蔡豪就上開對話內容已辯稱：因伊不好意思向楊承鋼借錢又要他送來，乃以要跟一個很重要的人吃飯為理由，以節省伊取款往返之時間，因此造成誤會等情明確，且依蔡豪與楊承鋼上開於電話中交談之語意，並不能證明蔡豪向楊承鋼借錢，即係用於向諸明章行賄。又諸明章洩漏上開搜索消息予李長麟，李長麟再將之洩漏予蔡豪，雖使蔡豪與宋麗華得以預作準備，惟蔡豪等人並未因此獲得具體上可得計算之財產上利益，尚不得認諸明章所為另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。因認不能證明諸明章有此部分犯罪，惟檢察官係與前開論罪部分，依實質上一罪及修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知等情，已詳為說明。檢察官及諸明章此部分上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：⑴、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。原判決就諸明章被訴另收受蔡豪、李長麟交付二十五萬賄款及圖利部分，已說明檢察官所舉之證據，並不能證明諸明章有該部分犯行等情明確。檢察官此部分上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，指摘原判決所為論斷與經驗法則有違云云，並非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決就諸明章之犯罪情節，已於犯罪事實中記載甚詳，其據以認定諸明章所收受之不正利益僅係餐費二千元，其犯罪輕微，而依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑，已為說明。縱認原判決就上情之敘述未臻詳盡，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官執原判決量刑斟酌之事項，指摘原判決依上開規定對諸明章減輕其刑，有理由前後矛盾之違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。⑶、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據刑法第五十七條各款所列事項，審酌諸明章犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，已敘明其理由（見原判決第二十八頁第一至六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。檢察官就諸明章量刑部分泛言過輕，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、李長麟於檢察官偵查中雖證稱：「……九十四年十月四日下午五點多，諸明章打電話給我，當時我在打麻將，他告訴我這一、二天就要去查宋麗華的競選總部……」等語，惟其同時並接續證稱：「……（九十四年）十月五日中午，宋麗華有來我家找我，談到參選縣長之事，晚上我就看電視得知她的服務處被搜索，我有打電話給蔡豪罵他說『前一天就知道搜索的消息』，為什麼還被搜到……」（見九十四年度偵字第五四二五號Ｂ卷第四十三頁），原判決據以認定諸明章在屏東地檢署查察專案小組開會結束，經由開會領隊知悉屏東地檢署將於次日，前往搜索宋麗華競選服務處應秘密之消息後，即先後二次以行動電話將上情告知李長麟，並非無據。諸明章擷取李長麟相關供述內容之片段，指摘原判決上開認定記載各情有誤，並非適法之第三審上訴理由。⑸、按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已就李長麟等相關供述各情，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情明確。諸明章上訴意旨指稱李長麟相關供述各情，並非明確且與事實不符，不足採信云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。⑹、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或其他不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或其他不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。原判決認定諸明章之洩密行為，與蔡豪、李長麟邀其餐宴之不正利益間，具有相當對價關係，已詳為說明其所依憑之證據及理由。諸明章上訴意旨就此部分再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑺、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明李長麟與久大公司檢舉案之關係，與本案無涉，並無再傳喚王文宗到庭調查之必要等情明確（見原判決第十六頁第二十二行至第十七頁第一行）。又諸明章上訴意旨亦未陳明其曾聲請原審，就所謂參與餐會之人為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於諸明章之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，諸明章及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審九十八年度重矚上更㈡字第三號卷第二宗第一百六十三頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，諸明章在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。⑧、原判決已說明：經勘驗檢察官偵查中訊問錄音光碟，檢察官於九十四年十一月八日、同年月十日、同年月十八日訊問李長麟時，雖全程對李長麟使用手銬戒護。惟刑事訴訟法第二百八十二條：「被告在庭時，不得拘束其身體。但得命人看守」之規定，係屬審判中之規定，於檢察官偵查中並未準用。另參照檢察官訊問李長麟時之台灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署法警使用戒具要點（該要點嗣於九十八年三月十八日、一○○年十一月十五日經修正）六、㈡規定：「經檢察官聲請法院裁定許可羈押之人犯，應以手銬戒護」；同要點八、㈠規定：「已使用戒具之人犯有下列情形之一者，應解除其戒具，但檢察官另有指示者，從其指示。㈠被告在庭應訊時，不得拘束其身體者。」可知檢察官偵查中羈押之人犯本應使用手銬戒護，而於應訊時雖應解除戒具，但檢察官另有指示者，亦得不解除人犯之戒具，此乃檢察官偵查指揮權之範圍，除非有顯然逾越或濫用其權限情形，尚不得即指為違法或逕認其陳述有屬顯不可信之情況。李長麟既於九十四年十月二十八日，經檢察官聲請法院裁定羈押獲准，其即屬羈押中之人犯，檢察官未命解除李長麟之手銬而為訊問，尚不得以此即認為檢察官以不正方法取供或其所供非出於任意性，而無證據能力。又檢察官於上開時間訊問李長麟時，李長麟均有辯護人全程陪同在場，且其於九十四年十一月八日應訊時係面帶微笑，經檢察官請就坐時，仍表示不用，其應訊態度自然，陳述流暢等情，亦經原審勘驗檢察官偵查訊問錄影光碟明確。另李長麟迭於事實審法院審理中，陳稱其上開於檢察官偵查中之陳述，均係出於自由意思陳述，並未受脅迫等情明確。另檢察官於訊問李長麟時雖有「我就直接跟你攤牌」、「我向法院要求辦你」等之言語，惟依其語意均僅係檢察官依法行使追訴權之意，並無任何不法惡害之通知，即檢察官並非以脅迫之方式為訊問，堪認李長麟於檢察官偵查中之供述，並無非出於任意性之情形（見原判決第六頁第三行至第七頁第二十五行）等情明確。諸明章就原判決已為說明之事項，以自己之說詞再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。⑨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及諸明章其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及諸明章此部分之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。又諸明章就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之洩漏國防以外之秘密罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
㈡、李長麟洩漏國防以外之秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件李長麟另犯洩漏國防以外之秘密罪部分，原判決係論以刑法第一百三十二條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。李長麟竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 六 日
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