最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三四八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭榮洲選任辯護人 王東山律師上 訴 人 蔡棋滄選任辯護人 徐光佑律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六○四七、六九六一、六九六二、六九六三、八○七五、一四二四
三、二○四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭榮洲部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（鄭榮洲）部分：本件原判決認定上訴人即被告鄭榮洲有原判決事實欄一所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於鄭榮洲部分之科刑判決，改判仍分別依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論處上訴人鄭榮洲連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；對於職務上之行為，收受賄賂各罪刑，及諭知相關之從刑。並敘明不能證明上訴人鄭榮洲有其餘被訴對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，惟公訴意旨認為此與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠公務員要求、期約、收受賄賂或其他不正利益之對價行為，係在其職權範圍內，不應為而為，或應為而不為者，應成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益罪」；係在其職權範圍內，應為或得為之行為者，則應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為，收受賄賂或其他不正利益罪」。原判決事實欄一、㈡認定上訴人鄭榮洲係台北縣政府（已改制為新北市政府）工務局都市計畫課行政組組長，於八十六年六月間，承辦台北縣中和、永和市（已改制為新北市中、永和區）申請指定建築線業務，利用台北縣政府預定於八十六年八月十五日，實施容積率管制，會造成建築業者基地可以建築房屋面積減少之預期心理，以能優先核准為由，於八十六年六月十七日核發「八六定─中○五─一二六六號」指定建築線圖時，經業主曹新泰建材行負責人曹阿煌支付「交際費」新台幣（下同）一萬元，由受委託提出申請之佳陽測量企業有限公司（下稱佳陽公司）負責人卓明正，於不詳地點，轉交上訴人鄭榮洲等情（見原判決第三頁）。原判決並未認定上訴人鄭榮洲就此收受一萬元「交際費」部分，在其職權範圍內，有何不應為而為，或應為而不為，而屬違背職務之行為，卻論以對於違背職務之行為收受賄賂罪（見原判決第四九頁），而就原判決事實欄一、㈢至㈤認定上訴人鄭榮洲於相同情況以能優先核准為由，收取「交際費」之犯行，卻論以對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第四、五頁、第五一頁），自有判決理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。㈡原判決理由說明因其餘事證已足以證明上訴人鄭榮洲之犯罪事實，故毋庸援引法務部調查局於八十七年三月二十六日對上訴人鄭榮洲實施測謊鑑定結果所製作之鑑定通知書，作為不利於上訴人鄭榮洲之認定，自無依上訴人鄭榮洲聲請通知該局實施測謊鑑定人員到庭為言詞報告或說明鑑定詳細經過之必要等語（見原判決第一三頁）。詎原判決理由仍援引上開鑑定通知書，作為論斷上訴人鄭榮洲之犯罪事實之依據（見原判決第三五、三六頁），不無判決理由矛盾之違誤。㈢原判決事實欄一、㈠認定上訴人鄭榮洲於八十五年十一月間，負責辦理建築基地即台北縣永和市○○段（下稱保平段）四八八至五○三地號等十六筆土地之指定建築線案件時，利用建築基地面臨現有道路兩端與計劃道路相交處可劃設截角（將剔除之截角部分土地作為道路使用，可免除該截角部分土地之使用土地同意書）之機會，向受委託提出申請之卓明正表示，若要劃為截角，業主必須支付「交際費」，因業主不同意，上訴人鄭榮洲乃要求卓明正將申請建築基地加入保平段四八七、五○七地號等二筆土地，並以直角交叉方式指定建築線，而發給包括保平段四八七、五○七地號共計十八筆土地之指定建築線圖，形成日後申請建築執照時，必須檢附屬於畸零地之保平段五○七地號土地之使用同意書之額外負擔等語（見原判決第二頁）。上訴人鄭榮洲就此似有對於職務上或違背職務之行為，「要求」賄賂之犯行，乃原判決就此未予論罪，亦未說明所憑理由，難謂適法。㈣原判決事實欄一、㈢及㈣認定上訴人鄭榮洲於八十五年一、二月間，利用台北縣政府預定於八十六年八月十五日，實施容積率管制，會造成建築業者基地可以建築房屋面積減少之預期心理，以能優先核准為由，前後四次，分別自受業主委託之卓明正收受「交際費」二萬元、二萬元等情，理由中所援引事證俱未有行賄之業主或卓明正係考量實施容積率管制因而支付「交際費」之相關內容。又原判決所引用證人卓明正於調查員詢問及檢察官訊問時證述：一般申請指定建築線案件之核准時間須要二至三週，有支付「交際費」則大約一週內等語（見原判決第二四頁）。倘屬實在，原判決關於上訴人鄭榮洲於八十五年一、二月間，分別收受「交際費」部分，係認定上訴人鄭榮洲於距離台北縣政府實施容積率管制時程一年半之前，就未支付「交際費」之情形下，通常只須二至三週即可辦理完竣之指定建築線案件，以能優先核准為由，收受「交際費」，亦難謂合於事理。原判決就此未為必要之論敘說明，即遽為不利於上訴人鄭榮洲之認定，不無判決理由不備、矛盾之可議。㈤刑法第二百十一條之變造公文書罪，係以行為人就已完成之公文書，並無變更之權限，而擅自予以變更，足以生損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。本件原判決事實欄內未認定鄭榮洲變造指定建築線圖，如何足以生損害於公眾或他人；判決理由中亦未說明所憑理由，即遽認鄭榮洲成立變造公文書罪，亦不無判決理由不備之違法。以上，或係檢察官、上訴人鄭榮洲上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決關於鄭榮洲部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人鄭榮洲其餘被訴對於職務上之行為收受賄賂，不另為無罪之諭知部分（見原判決第五二至五八頁），基於審判不可分原則，併予發回。又上訴人鄭榮洲於一○○年八月十九日向本院提出聲請狀，聲請依刑事妥速審判法第七條規定，酌量減輕其刑，案經發回，併請注意及之。
二、上訴駁回（蔡棋滄）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人卓明正、劉寧堅、吳毓廷、林志煥、錢宏洋等人於調查員詢問、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述，佐以上訴人蔡棋滄之供述，並有帳冊、審查表影本、小紙條、指定建築線案件核定影本、支票存根聯等在卷可稽，資以認定上訴人蔡棋滄有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。對於上訴人蔡棋滄所辯：關於伊承辦之「八六定─板○─一六○七號」指定建築線案件（下稱甲指定案件），並不存在所謂購買國有地等爭議，伊不可能以此為由，收受賄賂。又卓明正、劉寧堅、吳毓廷、林志煥等人所述交付賄賂之目的，彼此不符，應不足採取。至於伊另承辦之「八六定─板○六─一四三六號」指定建築線案件（下稱乙指定案件），係依規定程序辦理，並未利用台北縣政府即將實施容積率管制之機會，以能優先核准為由，收受賄賂。實係卓明正自行假借名目，向業主收取額外費用，嫁禍於伊云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於蔡棋滄部分不當之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以上訴人蔡棋滄連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂之罪，量處有期徒刑七年二月，褫奪公權五年，所得財物七萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，暨說明不能證明上訴人蔡棋滄有其餘被訴對於職務上之行為收受賄賂犯行，惟公訴意旨認此與有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人蔡棋滄上訴意旨略以：㈠原判決事實欄僅認定上訴人蔡棋滄先後二次收受五萬元、二萬元之賄賂，而未明確認定其係於何時、何地所為，及係收受現金或支票，理由中亦未敘明所憑依據，有判決理由不備之違法。㈡卷附台北縣政府九十九年十二月九日北府城測字第○九九一一七九六二三號函揭示，於核發指定建築線圖階段，尚無查核地上物佔用情形之必要等語。以卓明正係從事測量業務之專業人員，應明知上情，不致於申請核發指定建築線圖時，為建築基地現況有部分圍牆佔用國有土地一事，向上訴人蔡棋滄行賄，上訴人蔡棋滄亦絕無可能以此為由，向業主收受賄賂。又卓明正於第一審證述，其係在申請甲指定案件前，就與上訴人蔡棋滄討論以套繪方式處理建築基地前屬於畸零地之台北縣板橋市○○○段溪頭小段二○五之四一地號國有地（下稱本件國有地）等語，則卓明正既尚未提出申請，如何確知即係上訴人蔡棋滄承辦，而向業主索取十萬元「交際費」，並以其中五萬元向上訴人蔡棋滄行賄，顯不合情理。卓明正所為不利於上訴人蔡棋滄之證述，係其編造必須支付「交際費」之不實託詞，藉此自肥，應不足取。㈢就申請甲指定案件交付所謂十萬元「交際費」之緣由，卓明正先稱：係為解決畸零地問題，後稱：主要為趕在實施容積率管制前完成指定建築線；劉寧堅係稱：係解決畸零地問題；吳毓廷略謂：因佔用道路有法規爭議；林志煥則稱：係考慮實施容積率管制時程各等語，可見前後或彼此不符，足證卓明正所稱交付「交際費」云云，純係卓明正為詐騙業主自行編造之謊言而已。㈣上訴人蔡棋滄承辦乙指定案件，係因台北縣政府工務局都市計畫課於八十六年六月十六日召開會議主席裁示：因台北縣即將全面實施容積率管制，過渡期間影響民眾權益極大，實施前收辦之指定建築線案件，免定期會勘，並於收件後三至五日內現場會勘後即簽辦等語，故於收件後三日核准，並無特別優先核准之情形。原判決認定上訴人蔡棋滄以優先核准為由，收取賄賂二萬元等情，並非事實。又卓明正於更一審證述，其所稱交付賄賂予上訴人蔡棋滄，有記錯可能等語，自不能單憑卓明正之指訴，遽為不利於上訴人蔡棋滄之認定。原判決就上述有利於上訴人蔡棋滄之事證，不予採取，並未敘明理由，有判決理由不備之違法。㈤卷附台北縣政府板橋市公所九十六年三月二十日北縣板工字第○九六○○一五六二六號函及甲指定案件案卷所附現場照片顯示，於上訴人蔡棋滄辦理甲指定案件時，本件國有地業經闢建為道路使用，其上並無所謂圍牆存在。究竟當時有無圍牆佔用本件國有地，自可調取空照圖比對查明。原審未能調查明白，徒憑業主於申請甲指定案件時所提出與當時狀況不符之照片，據以認定本件國有地上有圍牆存在，顯有調查職責未盡之違誤。㈥原判決認定上訴人蔡棋滄收受之賄賂分別為五萬元、二萬元，所得財物在五萬元以下，得依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑。則上訴人蔡棋滄之二次收受賄賂犯行，依上開規定減輕其刑，併合處罰後，再定其應執行之刑結果，有可能輕於依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，以一罪論所處之刑。原判決理由未敘明法律修正如何比較輕重，逕認修正前之法律規定有利於上訴人蔡棋滄，而整體適用修正前規定，顯有判決理由不備之違法。㈦原判決未依最高法院前一次發回理由所示上訴人蔡棋滄要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，敘明就此不同階段行為，如何論罪，即逕論以對於職務上之行為收受賄賂罪，於法有違云云。經查：㈠刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件，而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，旨在辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔；至於構成要件以外之其他枝節，縱有欠明確，若於判決本旨不生影響，無礙於犯罪同一性之認定，即不得執為上訴第三審之合法理由。本件原判決事實欄二認定上訴人蔡棋滄係因辦理甲、乙指定案件，而分別於八十六年七月、六月間，在不詳地點，自卓明正收受現金五萬元、二萬元之賄賂等情。原判決所指犯罪時間、地點，固有欠明確，但無礙於辨別犯罪事實之同一性，於判決不生影響，仍屬適法。至於上訴人蔡棋滄上訴意旨所指原判決並未認定上訴人蔡棋滄係收受現金或支票云云，核與訴訟資料不合，自非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查⑴原判決係認定業主林志煥為避免甲指定案件之建築基地現況有部分圍牆佔用本件國有地之爭議，並冀望及時順利申請指定建築線圖，乃同意支付「交際費」等情，主要在避免橫生枝節，延宕時日，而與核發指定建築線圖階段，並無查核地上物佔用情形之必要等情，並無直接關聯，上開台北縣政府函所示情形，仍不能執為有利於上訴人蔡棋滄之認定，亦不能因此即認卓明正所證交付賄賂五萬元予上訴人蔡棋滄等情，確屬不實，不足採取。又卓明正於第一審係證述：伊在送件申請甲指定案件前，就有與上訴人蔡棋滄討論以套繪方式處理屬於畸零地之本件國有地。伊向業主表示須要交付十萬元時，雖然尚未送件，但承辦指定建築線人員都有固定轄區，所以可以知道承辦人是誰。伊在餐廳交付五萬元予蔡棋滄，另外五萬元則作為餐費使用等語（見第一審卷二第二二二至二二四頁）。卓明正所證上情，難認有上訴人蔡棋滄上訴意旨所指不合情理之處，原審據為不利於上訴人蔡棋滄之認定，自屬適法。至於須要十萬元「交際費」之緣由，卓明正先稱：係為解決畸零地問題，後稱：主要是趕在實施容積率管制前完成；劉寧堅係稱：係解決畸零地問題；吳毓廷略謂：因佔用道路有法規爭議；林志煥則稱：係考慮實施容積率管制時程各等語，所指原因並非必然相互排斥而無法併存，同不能因此即認其等所證情節存在明顯而重大之瑕疵，而不能採取。原審審酌卷內其他事證，予以採取，而為不利於上訴人蔡棋滄之認定，尚與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，核無不合。⑵上述上訴人蔡棋滄上訴意旨所指會議主席裁示，申請指定建築線案件應於收件後三至五日內會勘後簽辦等情。以規定辦理時限並非承辦人員一定嚴格遵守，絕對不會延宕，外人亦未必知悉有辦理時限規定，承辦人員並非必然不會以優先核准為由，收受賄賂。原判決所為認定，尚非事理所無，仍屬適法。⑶上開台北縣政府板橋市公所函係指陳道路已完成十年以上，確切開闢日期因年代久遠，已無法確定等語，自不能證明上訴人蔡棋滄於八十六年七月間，承辦甲指定案件時，確實已無卓明正等人所指圍牆之存在。又上訴人蔡棋滄上訴意旨所指照片（見原審卷第一
一五、一一六頁），亦不能證明道路業經闢建完成，已無圍牆存在。原判決憑據卓明正、林志煥之證詞，及在佳陽公司扣得之申請甲指定案件案卷內之照片，據以認定有圍牆存在（見原判決第四五頁），自屬有據。又稽之卷內資料，上訴人蔡棋滄及其選任辯護人在原審並未聲請調取可以證明圍牆於申請甲指定案件時已不存在之空照圖，原審未依職權贅為無益之調查，自難指為有調查職責未盡之違法。㈢法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。又主刑之重輕標準，係依刑法第三十三條規定之次序定之（刑法第三十五條第一項規定參照），並應以法定刑而非宣告刑為審酌依據。原判決已敘明綜合全部罪刑而為比較結果，修正後規定並未較有利於上訴人蔡棋滄，故應整體適用修正後法律規定之理由（見原判決第四六至四九頁），並無上訴人蔡棋滄上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。至於上訴人蔡棋滄上訴意旨所指上訴人分別收受賄賂五萬元、二萬元，符合減輕其刑規定，經併合處罰，所受宣告刑經定執行刑結果，可能低於依連續犯規定論以一罪所受宣告刑云云，不合上述應以法定刑而非宣告刑為審酌有利、不利依據之原則，自不足取。㈣對於職務上之行為要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。原判決雖漏未說明上述意旨，即逕論以上訴人蔡棋滄對於職務上之行為收受賄賂罪，雖不無瑕疵，但於判決顯無影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。上訴人蔡棋滄上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 四 日
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