最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三五二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張文章選任辯護人 史錫恩律師
陳明欽律師上 訴 人即 被 告 林博文選任辯護人 李合法律師
劉芝光律師莊美貴律師上 訴 人即 被 告 溫金城選任辯護人 蘇正信律師被 告 葉枝成上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第五四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵續字第三三號，九十七年度偵字第五九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，茲分述如下：
一、張文章、林博文、溫金城部分本件上訴人即被告張文章上訴意旨略稱：㈠原判決就「各機關僱用在地人辦理土石流及崩蹋地源頭整治工作採購作業處理原則」（下稱採購作業處理原則）是否屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，或僅屬於行政程序法第一百五十九條第二項第一款之「一般性規定」，原判決未於理由內敘明，有判決理由不備之違誤。㈡政府於民國九十年二月一日起，在中部九二一重建區推動「921 重建區土石流及崩蹋地源頭緊急水土保持處理計畫」，係屬政府施政計畫，此項政府機關為治山防洪所施作之工程，性質上為行政機關之公法上之給付行為，其工程受益對象，非僅施工地點之地主個人，尚包括附近（含下游地區）其他居民及土地所有權人，與個人得請求國家機關為特定給付之私法上之請求權或圖私人之不法利益，迥然不同。行政院農業委員會（下稱農委會）水土保持局（下稱水土保持局）依水土保持法及上開計畫所為治山防洪工程，係行政機關職務之執行，人民因此受有反射利益，並無公法上之請求權存在，亦非私人不法之利益。原判決認伊係圖地主之私人不法利益，構成圖利罪，自有適用法則不當之違法。㈢系爭工程係由水土保持局第四工程所（下稱第四工程所）執行，並委託（改制前）台南縣玉井鄉公所（下稱玉井鄉公所）辦理工程發包及驗收，如有採購違規與伊無關，且伊未保管相關文件，縱未查閱亦僅係行政疏失，本件係因玉井鄉公所人員未以衛星定位儀器定位，始發生施工地點錯誤，亦與伊無關聯。原判決附表（下稱附表）編號2、3實際施作工程地點與伊註記之情形不符，況本件原始憑證均未載明工程地點，自無從得知施工地點是否有誤，附表所示三件工程伊並未親自勘查，如何得知施工地點有誤，且本件工程具臨時性及時效性，伊所為之註記，亦係忙中有錯，原判決未予查明，亦未敘明其認定之理由，徒以鄭國楨、林博文、葉松茂之片面之詞，認鄭國楨有打電話給伊，遽認伊有圖利犯行，自係判決理由不備。又採購作業處理原則第八條所稱「工程變更」，應僅指工程施工後發現設計不符當時情況，需增加工程預算或變更工程設計內容之情形，與「工程地點施作錯誤」情形不符，僅屬承辦人行政疏失而已，原判決遽認伊圖利亦有適用法則不當之違誤。㈣原判決主刑部分適用修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款，惟禠奪公權從刑部分卻適用修正前之刑法第三十七條規定，有適用法則不當之違法。㈤原審未傳喚當天亦在鄉長辦公室之水土保持局的小姐，有調查職責未盡之違誤。㈥原判決事實欄所載「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」（即附表編號1）之X座標191530、Y座標0000000，及「玉井鄉層（林）村崩塌地植生工程」（即附表編號2）之X座標192287，與附表所載之坐標均不相同，有判決理由矛盾之違法；上訴人即被告林博文上訴意旨略以：㈠原判決就附表編號3 所示工程之施工地點，於事實認定為李世興，惟於理由中又謂該工程係施作於九華山上禪林寺所有土地，有判決理由矛盾之違誤。㈡採購作業處理原則僅係行政規則，原審認係圖利罪所稱之對外發生效力之職權命令，自有適用法則錯誤之違法。㈢圖利罪之不法利益，應扣除相關支出之成本及其他費用，原判決逕以工程款作為不法利益，亦有違誤。㈣本件施作工程係為整體公眾利益，自非圖私人不法之利益；上訴人即被告溫金城上訴意旨略謂：㈠伊係受張文章通知始被動前往鄉長辦公室，且系爭三項工程張文章亦係以不確定之口吻詢問是否郭立委所申請，並未強行指定或謀議該工程之施作地點，而張文章所為註記，並非伊所囑咐，原判決逕認張文章有與伊洽詢各該工程之地主，經伊告知始為註記，有判決理由矛盾之違誤。㈡依鄭國楨、蔡茂松之證述，系爭工程已由張文章或第四工程處所指定，林博文無權更動，尚無法證明與伊有何關聯。㈢本件工程計畫明細表只有記載X座標、Y座標，並無地主姓名，伊自無法確實辨認，伊僅好意帶測量人員前往測量，尚無從發現施作地點有何錯誤。原判決逕認伊與張文章等有重新分配系爭工程，有判決理由不備之違誤各云云。
惟查，原判決依憑張文章、林博文、溫金城不利於己之部分供述，證人劉慶豐、羅來好、陳明哲、蔡俊彥、嚴崑松、嚴海旺、林文正、何金灶、吳秉宸、蔡坤成、鄭國楨、葉松茂、賴宗成、張承愈之證詞，人民申請案件勘查紀錄、第四工程所九十二年七月二十五日水保肆一字第○九二一九七一四二七號函所附九十二年度崩塌裸露地植生復育計畫─僱用在地人辦理水土保持「預定」辦理工程明細表、九十二年十月三十一日水保肆一字第○九二一九六九二二一號函、九十三年一月五日水保肆一字第○九二一九七○七六五號函所附玉井鄉公所本案五件工程全期款支票、水土保持局第四工程所收入（支出）憑證黏存單、林博文九十二年十月十四日簽請委外辦理測量設計簽呈、玉井鄉公所開標紀錄、附表編號1-3 所示公文書、台南縣玉井地政事務所九十七年三月四日所測量字第○九七○○○○七四七號所附點位坐落參考地號一覽表○○○鄉○○○段○○○ ○號土地登記謄本、原審勘驗筆錄、九十年二月十五日所測量字第○九七七○○○○五六三號函及所附點位坐落參考地號一覽表、台南縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地登記簿謄本、溫金城出具九十二年五月二日之申請書、郭添財立委服務處九十二年五月三十日財立字第○九二○○八八號函、台南縣玉井鄉公所九十二年三月二十一日支字第四五六號支出傳票、統一發票及玉井鄉公所財產檢查單、台南縣政府九十二年十月八日府財務字第○九二○一七○三七五號函、玉井鄉公所九十九年七月十九日所建字第○九九○○○七三六○號函等證據，資以認定張文章、林博文、溫金城有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於張文章、林博文、溫金城部分之判決，改判依想像競合犯、刑法修正前牽連犯、連續犯之規定，從一重分別論處張文章、林博文、溫金城共同犯公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益各罪刑（張文章、溫金城各處有期徒刑六年六月，均禠奪公權三年；林博文處有期徒刑五年六月，禠奪公權三年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於張文章辯稱：伊不知道原核准的「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」做到別的地方，且伊由會計報表及領據無法看出做錯的地方。又九十二年十月十四日伊是去鄉公所瞭解相關工程是否可以在年底完成，途中伊有打電話問郭立委的秘書賴宗成，他要伊找玉井鄉公所建設課及民意代表。而在鄉長辦公室只有討論這些工程在十二月底以前可不可以完成，並沒有決定要將工程改作到溫金城說的那些人；林博文辯稱：伊不知道上開三件工程做到別的地方，且伊沒有指示吳秉宸配合溫金城，伊是說因為溫金城是民意代表，張文章有跟我講說工程是溫金城申請的，而且他們核定的內容已有座標，我們已經委託工程公司，伊不知道工程公司沒有確認位置。玉井鄉是山坡地，憑座標是無法確定正確位置，因為溫金城說是他爭取的，所以我們麻煩溫金城幫我們帶路；溫金城辯以：九十二年十月十四日當天是張文章打電話告訴他所申請的工程案件下來了，要他到鄉公所。而在鄉長辦公室內，張文章有講到這三件工程是伊申請的，林博文並拜託他帶領測設人員去現地測量，才會將測設人員帶去羅來好等人之土地各云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴行政院頒「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」，乃行政院為協助下級機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業（第一條），具體化政府採購法等抽象法律規範內容以利執行，所訂頒之具體性規定（第四至九條）。雖以下級機關為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利（如第四條第二項規定，採用最有利標決標方式或取最有利標精神擇最符合需要者辦理決標時，應將投標廠商施工時將僱用之在地人人數〈或比例〉列為評分項目。如該整治工程屬九二一震災災後重建工程，並應依九二一震災重建暫行條例第二十五條第二項規定，將僱用該工程所需員工人數三分之一以上災區居民定為契約內容；又如第七條規定之招標、決標方式、工程變更、驗收、完工結算等規定；第八條關於契約中明定廠商僱用在地人之相關履約條款等均屬之），而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，自應認屬於現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。⑵附表編號1、2、3 「原核定施工地點欄」之工程，係各該地主劉慶豐、陳金花、林文正等或經鄭國楨透過葉松茂請郭添財立法委員幫忙，或自行向農委會申請工程補助經費施工，雖已經第四工程所派員勘查現場、測量現地之X、Y座標，並由水土保持局核定補助經費興建，然實際上並未施工，而係在溫金城為羅來好、郭明賢、李世興等私下委託林博文幫忙之附表編號1、2、3 所示「實際施工地點欄」處施工。而鄭國楨已證稱伊向林博文詢問為何已核准工程，還施作在他人土地上，林博文拿第四工程所傳真工程明細表給伊看，並表示第四工程所承辦人張文章已指定做在羅來好、郭明賢之土地上，他沒有辦法，伊打電話向張文章詢問，張文章則表示事情已決定，不能改變了他會在下個年度編列預算施作劉慶豐、陳金花之工程，伊有向葉松茂講，工程後來施作到別人的土地上云云，與葉茂松於調查站之供述相符。又附表編號1、2、3 之「原核定施工地點欄」工程均已派員至現場勘查，而附表編號1、2、3 之「實際施工地點欄」之工程則均未曾派員勘查，且溫金城僅係私下向林文章請託，該項申請並未經第四工程所核准，亦未派員至現場勘查，雖各該工程之工程明細，僅標示有X座標、Y座標，然其均有勘查紀錄可稽，張文章應知溫金城申請之工程並未核准，且張文章曾與溫金城洽詢各該工程之申請地主，經溫金城告知後，即以手寫方式註記於工程明細表，溫金城亦知其申請之工程並未至現場勘查，林博文僅依張文章、溫金城之指示，即通知吳秉宸、蔡坤城前往測量，又未指示攜帶定位儀器，嗣經鄭國楨質疑林博文私自將工程分配施作於他人土地上，亦未查證，任由工程施作，足認張文章、林博文、溫金城係共同明知違背法令，未依程序簽報首長或其授權人員核定，任意私改施工地點直接圖利羅來好、嚴海旺、李世興。⑶不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如不法圖利他人，則不能阻卻犯罪之成立。張文章、林博文既均為水土保持局核定「九十二年度崩塌裸露地植生復育計畫工程」之主辦人或受委辦人，既均明知依行政院頒「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」第六條第八款規定，在未依程序簽報首長或授權人員同意前，不得擅自變更工程地點，竟違背上開規定，曲意配合溫金城；縱溫金城指定地點之山坡地，客觀上均有即時施作之必要，以防止山坡地崩塌或遇豪雨成災等災害。惟既未依法定程序申請、勘查、核定等相關程序確定之，亦不能違法變更地點施作。⑷貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益。查水土保持局核定九十二年度崩塌裸露地植生復育計畫工程，程序上應經申請、勘查、核定等相關程序確定之，始能依法施作。各該程序之目的，除確定各該申請案是否合於計畫目的而有施作必要外，尚有國家預算編列、控管、執行等預算法上問題。倘未經各該程序確定，聽由私人決定，非但無法將有限預算做最有效益執行，重度待改善地區反而不能優先於輕度地區處理，甚至有無益執行、浪費預算之可能，此為水土保持局執行計畫程序須先經勘查之目的。故觀之勘查紀錄表上，即設有勘查意見欄，分「急需處理」、「需處理」、「暫緩處理」、「毋需處理」等選項，由勘查人員勾選填報。迄各勘查人員勘查完畢填報意見後，再由該局統整各縣市或鄉鎮經勘查後之申請案，依年度所編列預算及優先處理順序，妥為分配預算後執行，此為核定程序之目的。故觀之工程明細表上，亦有核定預算之記載。本件工程實際施作地點之地主即羅來好、嚴崑松與嚴海旺及李世興等人，並未依上開申請、勘查、核定等程序確定其受分配執行各該工程，本不應取得各該工程施作之利益。詎張文章、林博文及溫金城上揭共同違背法令之犯行，致使本件工程實際施作地點之地主即羅來好、嚴崑松與嚴海旺及李世興因而不用再自行出資興建各該工程以防止土地崩塌，羅來好等地主顯因被告等人違背法令之行為而獲得原本無法取得之利益，自屬不法利益，則各該地主所受不法利益金額，應為張文章嗣後核撥予玉井鄉公所之工程款各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定張文章、林博文、溫金城有本件之犯罪事實。對於渠等之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。張文章上訴意旨㈠㈡㈢所指、林博文上訴意旨㈡㈣所指、溫金城上訴意旨㈠㈡㈢所指，均置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決已綜合刑法修正前後之規定，認以修正前之刑法第五十五、五十六條規定為有利上訴人即被告等，爰適用修正前刑法第三十七條第二項禠奪公權之規定（見原判決貳、三、1 、⑹⑺），於法並無不合，自無張文章上訴意旨㈣所指之違誤。㈢有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納，或經調查所能證明者，得以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，或未於理由內說明，尚難指為違法。本件張文章於原審並未聲請傳喚證人即當天亦在鄉長辦公室之水土保持局的小姐，且本件事證已明，原審未為此無益之調查，依上開說明，亦無不合。並無張文章上訴意旨㈤所指之違法。㈣原判決事實欄「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」（即附表編號1）之X座標1915
30、Y座標0000000，及「玉井鄉層（林）村崩塌地植生工程」（即附表編號2）之X座標192287，雖有所誤載。然原判決理由欄及附表均已記明「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」（即附表編號 1）之X 座標193765、Y座標0000000，及「玉井鄉層（林）村崩塌地植生工程」（即附表編號2）之X座標192887，於原判決本旨並無影響，由原審依法更正即可，張文章上訴意旨㈥所指，自非適法之第三審上訴理由。㈤原判決已敘明附表編號3 之工程，係李世興委託溫金城所爭取，雖建於九華山上禪林寺所有土地上，然所圖利對象應係李世興，尚無不合，自無林博文上訴意旨㈠㈢所指之違誤。張文章、林博文、溫金城其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認張文章、林博文、溫金城之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、檢察官上訴部分檢察官上訴意旨略以：㈠原判決依張文章、林博文、溫金城三人之證詞，認被告葉枝成並未參與討論分配工程給溫金城或指示林博文配合溫金城於指定地點施工之犯行。惟查，依林博文偵查及第一審之供述，對於葉枝成有無指示林博文要配合溫金城，如有不了解的地方可以問溫金城等情並不相符，原審對於林博文於偵查、審理中之供述何以先後不一，應以何者為真實？偵查之供述為何不採？均未查明，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈡如葉枝成部分有撤銷發回更審之原因，則張文章、林博文、溫金城三人即與被告葉枝成有共同正犯之關係，而原判決僅論以張文章、林博文、溫金城三人為共同正犯，其判決自有適用法則不當之違法等語。
惟查本件原判決審理結果，認不能證明葉枝成有公訴意旨所指之犯罪，因而維持第一審諭知葉枝成無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決已說明：綜觀張文章、溫金城、林博文、玉井鄉公所秘書葉松茂、水土保持局技士張承愈於第一審之證詞，足認葉枝成固在其辦公室與張文章、溫金城、林博文等人討論系爭工程能否於九十二年底完工，然尚難遽認葉枝成有參與討論分配工程予溫金城或指示林博文配合溫金城於指定地點施工之犯行，且附表所示三件工程之工程設計圖、預算書及工程完工辦理驗收及結算等相關文件，均係秘書葉松茂以鄉長葉枝成之甲章代理審核，未經葉枝成之手，亦難認葉枝成事前知悉本件施工地點有誤之違法情形，自不能據以認定葉枝成有對主管或監督之事務圖利、公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書罪之犯行。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使。至林博文於偵查中所述：葉枝成是要伊如果有不瞭解的去問溫金城，沒有叫伊不論如何都要配合溫金城云云（見九十七年度偵字第五九八六號偵查卷第九六頁），雖與林博文於第一審證稱（葉枝成在現場有無告訴你，如果有不了解的地方可以問溫金城？）伊忘記了等語，並不相符，然林博文並非否認其偵查中之證述，且林博文於第一審復證稱（十二月二十四日你是否有接到葉枝成之指令，要你這五件配合溫金城？）不是配合，張文章有說是溫金城向立法委員爭取的，他哪些地區比較了解，就找他去施作。（當場是否有提到土地施作內容要依照溫金城之指示？）沒有，那是現場的事云云（見第一審卷㈢第一一二、一一三頁），與其偵查中之證述，尚無不符，原判決雖未說明林博文於偵查中證述情形，但於判決結果並無影響，自無檢察官上訴意旨所指之違誤。原判決已說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成葉枝成有公訴意旨所指犯行之心證，因認第一審判決以葉枝成犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，為無不合，予以維持，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，經核於法並無不合。而葉枝成部分既為無罪之諭知，自無從與張文章、林博文、溫金城成立共同正犯之可言。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官對葉枝成、張文章、林博文、溫金城部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 六 日
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