最高法院刑事判決 一○○年度台上字第八號上 訴 人 洪永文上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年九月三十日第二審更審判決（九十九年度刑智上更㈣字第二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪永文有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯關係，從一重論上訴人以犯共同以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪為常業，處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，並諭知扣案如原判決附表五所示之物均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件第一審判決論伊以共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪為常業，處有期徒刑一年六月。原判決雖以第一審判決對於檢察官已起訴及與起訴事實具有裁判上一罪關係之犯罪事實未一併審判，認有適用法則不當之違法，而撤銷改處較第一審判決為重之有期徒刑二年。但並未引用刑事訴訟法第三百七十條及刑法第五十七條作為依據，顯有疏漏。又原判決一方面認定伊主觀上並無「以偽作真」之意思，而販賣盜版遊戲光碟；另方面卻又謂伊對於盜版遊戲光碟一經執行會出現偽造之保留權利文字等準私文書，足以令人以「真品」方式執行使用，具有主觀上之認識，卻仍基於「以偽作真」之意思而販賣云云，前後不無矛盾。且盜版遊戲光碟之交付行為，僅屬「提出」準私文書之階段，能否遽認伊已就該盜版遊戲光碟內偽造之授權文字有所主張，而成立行使偽造準私文書罪？再憲法就我國固有領土範圍修正變更以前，大陸地區仍屬中華民國領土，不因暫時受中共控制而有異。從而，本件共同正犯蔡金郎自大陸地區運送仿冒商標之盜版遊戲光碟至台灣地區，即非自國外「輸入」，應不構成商標法第八十二條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。原判決卻認伊與蔡金郎應成立上述輸入仿冒商標商品罪，殊有違誤。又集合犯（包括常業犯）之反覆數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題。原判決既論伊以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪為常業，卻又謂伊多次行使偽造準私文書之行為，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪；並謂伊係以一行為同時觸犯商標法第八十二條、民國九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項，及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，而從一重處斷，亦有可議。此外，原審未調查相關著作權登記證明資料，僅憑台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）告訴代理人楊文華之指訴，遽認原判決附表一所示PS2 遊戲光碟，係台灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作，亦欠允洽等語。惟按由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件上訴人不服第一審判決而提起第二審上訴，原判決以第一審判決漏未審究上訴人所犯業經檢察官起訴之意圖販賣而自大陸地區輸入仿冒商標商品（即遊戲光碟）罪，及自大陸地區輸入未經授權重製之光碟重製物罪為常業，暨未經起訴但與起訴事實具有裁判上一罪關係之行使偽造準私文書罪部分，因認第一審判決適用法條不當而予以撤銷，並審酌刑法第五十七條所列各項事由，諭知較第一審判決所處有期徒刑一年六月為重之有期徒刑二年，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第二十九頁倒數第九至十二行），經核與法無違。上訴意旨謂原判決未適用刑法第五十七條作為科刑之依據，要與卷內資料內容不符。至原判決據上論結欄雖漏引刑事訴訟法第三百七十條，作為諭知較第一審判決之刑為重之刑之依據，但此項疏漏對於全案情節與判決本旨並無影響，且其漏載之條文非不得以裁定更正或補正之，尚與判決不適用法則之違背法令有別，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又原判決理由說明：上訴人在交易時並未對購買者主張保留盜版遊戲軟體之著作權利及授權出品之用意，亦未當場藉由電腦（遊戲機）執行使購買者親見遊戲光碟內儲存之授權出品及保留權利等文字及影像（即KOEI Co.,Ltd. ALL rightsreserved」、「Licensed by Sony Computer Entertainment In
c 」等準私文書，進而主張其內容及一定用意，惟其明知該等盜版遊戲光碟（含上述授權出品及保留著作權文字及影像之準私文書）係屬偽造，其因販賣而交付予買受者時，顯已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而達於行使之程度，無待於其在形式上更有所主張。並以上訴人對於其所販賣之盜版遊戲軟體，一經電腦執行會在螢幕上出現偽造之上述準私文書，足以令人以真品方式執行使用，在主觀上顯有認識，卻仍以「以偽作真」之意思販賣交付予購買者，並藉以行使該等準私文書，足以生損害於台灣光榮公司及日商新力電腦娛樂股份有限公司等情，因認其所為合於刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪之構成要件，而併論以該罪（見原判決第十九頁第七行至倒數第三行），核無理由齟齬情形。上訴意旨未綜觀原判決理由全盤意旨，僅擷取其中片斷文義而指摘原判決理由矛盾，亦非合法之第三審上訴理由。又大陸地區目前在法理上雖仍屬中華民國領土，然原判決已說明：台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條第一項規定「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品『有關法令』之規定辦理」。又台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第五十五條規定「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」，係指大陸地區輸入或攜帶進入台灣地區物品之「檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等」通關程序，並未將商標法排除在台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條第一項所稱「相關法令」適用範圍之外。且「台灣地區與大陸地區人民關係條例」係在國家統一前，基於兩岸現實政治情勢考量，為確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與大陸地區人民之往來，並處理相關衍生法律事件之基本法律。參酌自大陸地區未經核准擅自輸入非原藥廠生產製造之藥品，進入台灣地區，應構成藥事法第八十二條「輸入」禁藥罪之同一法理，本件共同正犯蔡金郎自大陸地區輸入仿冒商標商品（光碟）及未經著作權人授權重製之盜版遊戲光碟，亦應認構成商標法第八十二條意圖販賣而「輸入」仿冒商標商品罪等情綦詳（見原判決第二十一頁第二行至倒數第六行），核其論斷於法無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂大陸地區仍係我國領土，並據此謂自大陸地區運送仿冒商標之盜版光碟至台灣地區，非屬自國外「輸入」，應不構成商標法第八十二條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪云云，仍非適法之第三審上訴理由。再集合犯之反覆數行為間，固不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定從一重處斷。從而，原判決以上訴人係以一行為同時觸犯九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項以犯共同以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪、商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販賣罪，及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪，認此三罪間具有想像競合犯關係而從一重處斷，於法並無違誤。至上訴人所犯本件行使偽造準私文書罪部分並非集合犯（即常業犯），自無不能成立刑法修正前連續犯之情形。故原判決就上訴人基於概括之犯意反覆多次行使偽造準私文書之行為，依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯一罪，於法亦無不合。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決論斷不當，猶非合法之第三審上訴理由。此外，原判決附表一所示PS2 遊戲光碟，係台灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作，業據告訴代理人楊文華指證綦詳；而上訴人於第一審對於楊文華之指證亦表示無意見（見一審卷第五十七頁）；嗣於原審亦自白本件犯行不諱（僅請求從輕量刑或宣告緩刑），並未請求原審調閱相關著作權登記證明資料，或對此部分事實有所爭執，乃其於法律審之本院又指摘原審未調取相關著作權登記證明資料，而就台灣光榮公司對於上述遊戲光碟是否享有著作財產權之單純事實為爭執，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認定上訴人所犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，與所犯九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項，及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪（即重罪），具有想像競合犯關係，而從一重處斷。惟上訴人所犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件（即輕罪）。上訴人對於重罪之九十三年九月一日修正前著作權法第九十四條第一項，及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之前揭輕罪部分，即無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
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