最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九六八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 蕭安男
李文華蔡惠櫻上 列二 人共 同選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵瀆字第二五、三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告李文華、蔡惠櫻夫婦，每月給付被告蕭安男之新台幣（下同）二萬五千元，係雙方合夥經營阿里山森林遊樂區（下○○○區○○○街之祝山軒小吃店（下稱16號商店）之盈餘分配款，而非賄款。惟被告三人於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）初詢時，均供稱未合夥經營生意。且若真係合夥經營，依李文華於民國七十八年間與案外人華智盛訂立之租約，約定華智盛應同意將負責人變更為李文華，足見該商店有營業登記。而有營業登記必須繳交營業稅，並得從其所繳之營業稅，推知16號商店每月之營業額及獲利多少，以判斷該商店每月有無獲利五萬元，而得以二萬五千元分配給蕭安男。原審對於此部分未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又16號商店屬於行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處阿里山工作站（下稱農委會、林務局、嘉義林管處、或阿里山工作站）管轄，距離阿里山工作站較近。蕭安男未擔任該工作站主任期間，李文華、蔡惠櫻與蕭安男既得每月會算該商店之營業額並分配其盈餘；則在蕭安男擔任工作站主任期間反不予會算，而改為每月給付蕭安男二萬五千元，顯違常理。原判決上開認定有違經驗法則。㈡、原判決認李文華不可能為保留面積僅一七．二八平方公尺、造價約二十餘萬元之單層系爭消防機房，而贈與總面積一七六．五九平方公尺、價值二百五十萬餘元之四樓層房屋予蕭安男。惟李文華將16號商店騎樓出租予黃嘉星，無論係違法轉租或無權佔有並處分（出租）嘉義林管處所有之土地，蕭安男均有舉發查報之責。又林文華改建後之系爭消防機房，僅以四分之一範圍放置消防幫浦，其餘四分之三已打通連接高山青賓館內部並供堆置雜物。亦即李文華因改建系爭消防機房而使高山青賓館獲取較多之使用空間，應無疑義。參諸李文華與嘉義林管處簽訂之旅社租賃契約明定：「租賃物不得任意變更原形、變更用途或擴建、改建或搭蓋附屬建造物」。可見李文華之改建行為，顯已違約，此並為原判決所確認。如蕭安男依法終止契約，李文華將無法繼續經營高山青賓館，其損失將大於前開房屋之價值。原判決此部分之認定，亦有違論理法則等語。
惟按，證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原判決以公訴意旨略稱：蕭安男原任阿里山工作站主任，負責管理所轄遊樂區，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員，李文華係承租遊樂區高山青賓館及16號商店之業者，蔡惠櫻係李文華之妻。蕭安男於任職阿里山工作站主任期間，基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，而為下列犯行：⑴、七十八年間，與李文華、蔡惠櫻合資六百三十萬元，向蕭炎全（已死亡）頂讓承租16號商店之權利，並由李文華負責經營，而為該商店之承租人。依租賃契約，李文華不得任意變更租賃物原形、變更用途或擴建、改建；且不得將租賃物之全部或一部私自轉租，或以其他變相方法供第三人使用，否則應由嘉義林管處收回房屋。詎李文華於八十八年間，竟私將該商店騎樓以每月一萬元之代價轉租予黃嘉星販售茶葉，並為配合高山青賓館之營業，擅將該商店其餘部分改建為民宿，以供遊覽車司機、服務小姐免費住宿，或於旅遊旺季時支應旅客投宿使用。嗣至九十年五月間，蕭安男調任阿里山工作站主任，負責管理暨執行遊樂區商店之租賃契約，李文華、蔡惠櫻恐因違約而遭舉發查報，明知該商店轉租及經營民宿之收入，於扣除租金、營業稅及水電費等開支後，實際盈餘不足一萬四千元，竟共同基於違背職務交付賄賂之概括犯意聯絡，按月撥給蕭安男二萬五千元，而由蔡惠櫻自蕭安男每月應繳之會款中扣抵。蕭安男亦基於違背職務收受賄賂之概括犯意，明知李文華有上開違反租約情事，其獲分之數額亦顯高於該商店之實際盈收，竟仍按月收受李文華、蔡惠櫻交付之賄賂，並違背職務而不予查報處理，迄九十六年五月間止，合計收受賄賂約為一百二十九萬六千元。⑵、李文華於八十四年間，投資興建位於嘉義縣中埔鄉和美村「萬事如意」建案，竣工後為融通資金，乃商得蕭安男之同意，將其中位於嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○○號房屋（即前述四樓層房屋，下稱中埔鄉房屋）移轉登記於蕭安男名下，並以蕭安男名義貸款；貸得款項供李文華使用，本息則自李文華帳戶提款支付。嗣於九十三年三月間，林務局經舉發查處高山青賓館未經申請擅自興建消防機房乙案，經該局會同嘉義林管處派員勘查後，認該機房興建於高山青賓館承租房舍範圍以外，屬嘉義林管處所有之消防蓄水池上，應予拆遷。李文華、蔡惠櫻為保留該機房，雖短缺資金，仍共同基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，由蔡惠櫻於同年五月十四日，自台北富邦銀行嘉義分行帳戶轉帳二百五十二萬四千零八十七元至玉山商業銀行嘉義分行 0000000000000號蕭安男之帳戶，供蕭安男清償前揭房屋貸款，並塗銷該屋之抵押權登記，而將該屋之處分權實質交付予蕭安男，以使蕭安男協助保留該機房。嗣嘉義林管處於九十三年六月二十四日通知高山青賓館應一個月內將消防幫浦機具遷移至室內，並將機房違建物拆除；同年七月七日又去函表明該機房係擅建之建築物，要求李文華依限拆遷，惟均不獲理會。九十三年八月十一日，嘉義林管處復去函李文華，表示已違反森林法、遊樂區設置辦法及租約規定，並副知阿里山工作站依規定辦理。然蕭安男因收受上開賄賂，而推諉執行該處拆遷違建消防幫浦機房之指示，反函請嘉義林管處同意依李文華之申覆意見辦理，而違背其職務。因認蕭安男涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪；李文華、蔡惠櫻涉犯同條例第十一條第三項、第一項之非公務員違背職務交付賄賂罪等情。惟經審理結果，認不能證明蕭安男、李文華、蔡惠櫻三人（以下除個別記載姓名者外，簡稱被告等）犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳加說明其所為證據取捨及認應為無罪判決之心證理由，俱有卷內各證據資料可稽。並對公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，所舉被告等之供述、證人張真素、黃嘉星、沈炳坤之證詞，以及相關書面證據資料，逐一敍明：㈠、公訴人所指之二萬五千元是否為賄款部分：⑴、被告等於調查站初詢時雖均供稱相互間並未合夥經營生意，蕭安男並未收取李文華、蔡惠櫻每月交付之二萬五千元云云。惟蕭安男嗣改稱：16號商店，其與李文華各出資一半合夥，並已支付其應負擔之出資額。被告等並均陳稱：自七十八年起即有利潤之分配，並自九十年起約定每月固定分配二萬五千元之利潤各等語。而李文華於七十八年六月三日讓受16號商店之承租權，並以合計五百八十六萬元之多紙支票及少數之現金支付六百三十萬元價金之事實，有相關之租約、讓渡書可按。且上開付款支票中，面額八十萬元及一百五十萬元支票，確係以蕭安男之妻徐淑雲名義購買；另蕭安男所辯其請李文華先墊付之出資款七十萬元部分，其後以七十八年六月二十三日、同年月二十九日，五十萬元及二十萬元之台灣銀行支票支付之事實，亦有第一商業銀行簽發台支申請書代收入傳票及徐淑雲第一商業銀行帳戶表交易明細可查。足認被告等辯稱出資各半等語，應堪採信。此並與起訴書所載：蕭安男於七十八年間，與李文華、蔡惠櫻合資六百三十萬元，向蕭炎全頂讓承租位16號商店之權利等語相符。⑵、扣案之筆記本及筆記紙係徐淑雲所記載；其上有關七十八年十二月至八十一年十月間之金額、「文華給」等內容，係蕭安男與李文華在阿里山合資商店，每個月所分得之利潤，均依照李文華所說的記載等事實，已經徐淑雲證述在卷。觀諸每月給付之金額，自一萬元、一萬二千元、四萬、五萬至六萬元不等，該期間內平均每月給付之金額與二萬五千元僅有些微差距。對照李文華、蔡惠櫻於監聽譯文之對話：「（李文華）這是我們合夥的」、「（蔡惠櫻）如果他一個月給我們5萬，2萬5 我們補蕭大哥（蕭安男），這樣划算嗎？」；李文華證稱：譯文中所提五萬元是否補貼方案之一，因需給蕭安男二萬五千元，而與蔡惠櫻討論是否繼續營業或接受安置停業等語。足見被告等辯稱因合資16號商店，李文華、蔡惠櫻自七十八年間起每月給付蕭安男一半之盈餘，並自九十年起每月給付二萬五千元等情，可以採信。⑶、檢察官雖舉李文華、張真素（高山青賓館訂房組員工）於偵查中之陳述，認九二一地震後16號商店每月營利約僅一萬元。
然李文華及張真素均未說明計算之方式與標準；張真素所述亦未包括住宿以外之其他收益；且計算盈餘，不能僅從「實際收取營業收入」及「實質上得以免除支出」之數額，合併列計。而依張真素於第一審之證詞，可知16號商店除每月一萬元之供客住宿收入外，另有「蔡惠櫻販售特產」之收入以及「免予付款向其他飯店調借房間」之收益。依李文華及張真素之陳述，實難以認定本件之二萬五千元，並非16號商店分配之盈餘。⑷、蕭安男任阿里山工作站主任期間為八十四年至八十八年初，及九十年五月至九十五年四月間。公訴意旨認蕭安男於九十六年五月之前，仍因擔任該站主任而持續收取每月二萬五千元之賄賂，亦有未合。綜上所述，依卷存事證，並無證據證明二萬五千元係賄款。㈡、中埔鄉房屋部分：⑴、李文華改建之系爭消防機房，係面積僅一七．二八平方公尺之一層樓平房，李文華並稱僅花費約二十萬元。而中埔鄉房屋則為四層樓房，不含陽台、平台、電梯樓梯間等附屬建物之總面積達一七六．五九平方公尺，價值在二百五十萬元以上。衡情，李文華顯無可能為保留系爭消防機房，而贈與中埔鄉房屋予蕭安男。⑵、中埔鄉房屋雖登記為蕭安男所有，然該房屋或所在之基地，於八十七年及九十一年間抵押貸款所得均轉（撥）至李文華之銀行帳戶，其後本息之返還，亦均由李文華之帳戶轉帳支付。公訴人所指蔡惠櫻於九十三年五月十四日匯款二百五十二萬餘元至蕭安男之帳戶，確係供清償該房屋之抵押貸款之用。證人即土地代書吳慧玲並證稱：九十三年間李文華向伊表示中埔鄉房屋可能會賣，要伊幫忙辦過戶，當時李文華有交付房地的所有權狀和「蕭安男的身分證及印鑑證明」等過戶的資料等語。足見被告等辯稱中埔鄉房地實際所有權人為李文華，僅係借蕭安男之名義登記，非不可採。依上說明，並無充分證據足以認定李文華、蔡惠櫻按月給付蕭安男之二萬五千元係賄款，亦無事證足認李文華、蔡惠櫻已將中埔鄉房屋贈予蕭安男。㈢、依李文華、蔡惠櫻、張真素及黃嘉星之陳述，雖可知16號商店有提供房間接受不特定之遊客住宿以收取價金，並出租騎樓予黃嘉星情事，而有違反租約情形；李文華向嘉義林管處承租高山青賓館後，有違約改建系爭消防機房，擴大占用，並因而獲取額外之使用空間之事實，亦已明確。蕭安男雖知悉上情，且未依權責舉發查報。然其並無終止租約、逕行拆除違建或收回租賃標的之權限。且蕭安男未舉發查報，固有違內部職務規範，然尚未違背「對外發生法律效果之法令規定」，無從依圖利罪相繩，被告等被訴前述罪嫌之行為均不能證明，均應為無罪之諭知。經核均有卷存證據資料可資覆按。原判決參互審酌全案證據資料後，本於事實審法院職權推理之作用，就證據如何取捨，於理由內論述甚詳；其取捨證據之理由亦無悖於經驗法則、論理法則，復無其他採證違法、理由不備或理由矛盾等違法情形存在。上訴意旨就原判決已詳予說明或屬原審採證認事職權適法行使之事項，任意指摘原判決違法，難謂係適法之第三審上訴理由。且16號商店確已辦理營利事業統一發證相關登記；主管稅捐機關於不同年度內依加值型及非加值型營業稅法第四十條、營業稅特種稅額查定辦法第三條第一項規定查定該商店之每月銷售額且多為十一萬元（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第七一頁以下）。則不計前述轉租黃嘉星之每月一萬元收入，依常情推認16號商店之每月銷售額應至少有十一萬元。原判決就李文華、蔡惠櫻每月給付蕭安男二萬五千元，認係合夥利潤之分配；就渠等何以改約定給付該固定之數額，既已敘明其理由，且無違反經驗法則情形。則其就16號商店之營業登記及每月營業額部分，縱未予調查或敘明，仍與法律規定調查職責未盡之違法情形不相適合。又「中埔鄉房屋」之價值確遠高於系爭消防機房；該機房嗣經協調結果，於李文華給付相當於五年租金之四萬九千七百六十六元後，已獲解決，亦經原判決認定明確。既無證據證明李文華於九十三年五月間還清房屋貸款之舉，意在將房屋贈與蕭安男。原判決認李文華、蔡惠櫻未贈與蕭安男，即難謂於論理法則有違。依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 八 日
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