最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九二三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 謝國正選任辯護人 劉進堂律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一三九一號、八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：彭業坤（嗣於民國九十年十二月十六日死亡，業經第一審判決公訴不受理確定）係苗栗縣政府建設局土木課技士，自八十二年四月間起至八十四年十月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜。被告謝國正係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員。另吳順為承包該工程之日泰營造有限公司（下稱日泰公司）實際負責人，吳瑞堂為該公司派駐施工現場負責人，葉蒼賢為該工地主任（吳順經第一審於九十四年六月六日裁定停止審判，吳瑞堂、葉蒼賢均經第一審判決無罪確定）。緣苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱中基公司）設計該工程規格，係於橋樑兩岸分設A1（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪南岸）橋台，及於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以撐持橋面，另於橋台沈箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沈箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然級配，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台，其中A1橋台翼牆部分總高度（含基礎底座）為十七‧二公尺，應有深入地表下厚度一‧六五公尺、寬度九‧七七公尺之呈倒Ｔ字型基礎底座，翼牆牆身背側即包覆橋台沈箱、墩柱一側，應有直徑三‧二公分、長度一‧二公尺之主鋼筋，各區分底部向上至八‧二公尺處，每間隔十二公分排列一支，底部向上至十四‧二公尺處，每間隔二十四公分排列一支，另每間隔三十公分，則有直徑一‧三公分之副鋼筋等配置，又翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起一公尺處，頂面寬度為五十公分，每順下一公尺加寬斷面二十公分，至距頂面高度四公尺處起，每順下一公尺加寬斷面二十五公分，至距頂面高度九公尺處起，每順下一公尺加寬斷面四十公分，使翼牆牆身約略呈Ｌ字型，據此換算至與橋台沈箱等高處，應有三‧三九五公尺斷面寬度。詎吳順、吳瑞堂、葉蒼賢等人，均知應依上開設計規格施作A1橋台翼牆，且渠等亦知A1橋台施放沈箱位置向南偏移約一‧二公尺，已逾越一般橋樑可得容許誤差範圍，依據該工程設計圖說明事項，應即交由設計單位即中基公司檢核沈箱安全性，判斷應否補強或重新施作，竟因思及此舉耗時費工，且損失成本甚鉅，遂共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，為圖符合A1橋台與P1橋墩間距及翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起一公尺處等原始設計，依沈箱偏移現狀，仍將A1橋台墩柱施作於原設計位置，使之非位於沈箱中心處而約略偏向北側一‧二公尺，復為配合上開沈箱偏移狀況，僅施作寬約四公尺（原設計應有九‧七七公尺）翼牆基礎底座，導致翼牆角度不足而再擅減牆身厚度，致與橋台沈箱等高處僅有約二公尺餘（原設計應有三‧三九五公尺）斷面寬度，且於翼牆背側亦未配置主、副鋼筋，逕沿沈箱邊緣捆紮鋼筋固定模版，旋即灌漿施作翼牆，而將翼牆牆身跨座於沈箱上約一‧二公尺，除加重沈箱負載外，並因沈箱、墩柱偏移欠缺橋面應有支撐力，且翼牆未配置主、副鋼筋，亦無足夠斷面寬度、基礎底座，使翼牆減損護衛河岸邊坡及橋台結構安全之能力，將因溪水沖刷翼牆及橋台沈箱、墩柱及橋面，致生往來橋樑人員、車輛危險。嗣於八十五年八月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，終至翼牆剝離、橋面坍塌，使行經該處之OR-8223號自用小客車，因未及注意該處所設置斷橋警告標誌而墜落溪底。彭業坤、謝國正二人，奉派主管上開工程監造事宜，均知上開翼牆工程屬隱蔽部分，應隨時查核此部分施作尺寸、材料、工法等是否符合設計圖說，予以局部驗收後，始准吳順等人續為次項施工流程，渠等於施工期間，亦知吳順等人將翼牆跨座橋台沈箱，竟基於圖利之犯意聯絡，未即時予以制止，任令吳順等人續行施作，並於八十四年十月間，繕造結算驗收證明書、結算明細表、竣工報告等文件報准完工，致該工程驗收人員即技士林文雄等人，自橋樑外觀未能察覺上開隱蔽部分瑕疵，因之陷於錯誤，簽准驗收核定完工，使吳順等人據以領取該工程總工程款新台幣（下同）八千六百九十三萬八千元，以此方式，直接使吳順等人從中牟取前揭翼牆施作瑕疵部分短用料件合計四十九萬三千二百七十六元及未配置主、副鋼筋之不法利益（嗣於九十四年七月十二日提出之補充理由書更正為直接圖利日泰公司共十二萬五千一百五十一元），因認被告涉有（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利，並牽連犯刑法第一百九十三條之監工人員違背建築術成規罪嫌，請從一重處斷等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。同條第三項規定「以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明」。又依同法第二百零八條第一項規定，法院得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定之人為之。本件前經第一審及原審先後檢送涉案工程之卷證資料，囑託行政院公共工程委員會鑑定，第一次、第二次鑑定結果，一致認為「有未按原設計圖施作之情形」、「實際施工與設計圖不完全相符，應有偷工減料之情形」。原審因質疑該二次鑑定之數據，均以「翼牆內側斜率1比0.3」為鑑定基礎，與「翼牆內側斜率應為1比0.1」有異，乃囑託行政院公共工程委員會依「翼牆內側斜率1比0.1」再為第三次鑑定。經第三次鑑定結果，仍認「即使該部分以斜率1比0.1計，亦不影響原鑑定意見」，且再次確認「實際施工與設計圖不完全相符，……施工配筋有缺少，應有偷工減料」。於此情形，倘尚有疑義，自得依刑事訴訟法第二百零六條第三項、第二百零八條第一項規定，命實施鑑定之人以言詞說明，即可究明何以「不影響原鑑定意見」之原因。乃原審不此之圖，逕以第三次鑑定「並未敘明何以數據不同卻不影響結論之理由，本院（指原審）自難遽予採信其鑑定意見」（見原判決第九頁第十八行至第十頁第七行），即完全否定前後三次之鑑定結果，自嫌率斷。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決另以「證人張世偉係系爭新建工程之設計人，前開工程會（指行政院公共工程委員會）鑑定意見既有可疑之處，自以證人張世偉所言為可信。綜合證人張世偉上開全部證言可知，本件依設計圖施工之結果與其原先之設計本意即有不符之處，且本案白布帆大橋損壞後始終未經實際丈量，現經修復後，日泰公司施工之原貌已不復見，縱認日泰公司有未按圖施工之情事，亦難認定該公司是否確有獲得減省成本之利益」等語（見原判決第十頁第十二行至第十八行），認為被告不成立圖利罪。然依卷內資料，張世偉已先後證述「經我詳視，B5照片之翼牆部分，其㈠施作厚度不相符，因原設計中，翼牆至沈箱外圍之厚度約為四‧五公尺。㈡牆身內側不見主、副鋼筋，祇見少數幾根副（細）鋼筋。……」、「（經提示照片）右述情形係施做不足，依設計圖該處壁體厚度應為三‧七五米。……右述情形明顯逾越可容許誤差，……如果重新檢核結果有安全顧慮則應補強，如無法補強就須拆掉重做。……有可能沈箱或翼牆施做錯誤，也有可能承包商想要偷工減料所致」、「（這橋的施工與設計）不符合」、「（依照設計圖，剖面）要（有鋼筋）。……（經提示照片，剖面）沒有鋼筋」、「監工若是發現未按圖施工的話，要糾正承包商作改善」、「（翼牆部分）沒有照我的設計圖施工。……（監工者）應該請承包商改善」（見八十六年度偵字第一三九一卷第三十七頁、第一○七頁正面、背面，第一審卷第一宗第九十頁、第一四二頁，第一審卷第三宗第一六九頁、第一九一頁）。依原設計人張世偉之上開證詞，能否謂為「本件依設計圖施工之結果與其原先之設計本意即有不符之處」？即有研求餘地。究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。㈡、依行為時「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」第二條規定：「縣為法人，縣以下為鄉鎮縣轄市，鄉鎮縣轄市為法人，均依本綱要辦理自治事項，並受上級政府指揮監督，執行委辦事項」。又現行「地方制度法」第十四條亦規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項」。亦即，無論行為時法或裁判時法，「鎮」除依法辦理自治事項外，「並執行上級政府委辦事項」。原判決已記載，苗栗縣政府建設局土木課技士即主辦該新建工程之彭業坤，陳稱「奉上級指示由本人協調卓蘭鎮公所，經前陸鎮長慶助同意指派請謝國正技士監工，本人於民國八十二年四月十六日簽呈奉核准由本人及卓蘭鎮公所謝國正技士負責該工程之監工事宜，苗栗縣政府亦於民國八十二年四月二十八日（府建土字第三九五一九號函）派由本人及謝國正技士監工文函送承包商及相關單位」，並提出簽呈影本為證。該簽呈已載有建設課課長鄭有道簽擬「請技士彭業坤監工。卓蘭鎮公所協助監工，差旅費由本府工程管理費項下勻支。奉准後函覆承包商。」等內容，經縣長張秋華於八十二年四月二十日依鄭有道所擬意見決行，而由苗栗縣政府於八十二年四月二十八日以府建土字第三九五一九號函通知日泰公司及相關單位，表示派彭業坤及謝國正監工，有該函文在卷可稽（見原判決第十頁第二十一行至第十一頁第十二行）。如果無訛，則苗栗縣政府似已將該新建工程之監工，以「委辦事項」交由卓蘭鎮公所執行，卓蘭鎮公所陸慶助鎮長並已「指派謝國正（即被告）技士監工」，且以簽呈、縣政府之公文完成指派之程序。乃原判決卻謂「苗栗縣政府並無逕行指派任職卓蘭鎮公所之被告執行業務之法令依據，且被告就系爭新建工程亦未以個人身分受聘於苗栗縣政府，其雖基於同案被告彭業坤個人之協調，協助系爭新建工程之監工，但此項事務既非其法定職掌權限，自難認系爭新建工程係被告之主管或監督事務」云云（見原判決第十二頁第二十二行至第二十六行），其所為論斷，亦與前揭規定有違。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。公訴意旨認被告另牽連犯違背建築術成規罪嫌部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 三 月 四 日
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