最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第一○○六號抗 告 人 曾仁宗上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十三日駁回聲請再審之裁定（一○○年度聲再字第四二四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人曾仁宗因貪污案件，對於原審法院民國九十七年三月十三日九十六年度上更㈠字第五七五號確定判決聲請再審，其聲請意旨略以：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之。預算制度乃行政部門實現其施政方針並經立法部門參與決策之憲法建制，對預算之審議及執行之監督，屬立法機關之權限與職責，法定預算及行政法規之執行，均屬行政部門之職責，是由市、鄉公所編列之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」，該預算之執行，應屬行政部門之權責，行政慣例上或有尊重民意代表之建議或指定而予執行，然本質上似難謂係民意代表法定職權之一種，否則民意代表身兼預算審議、監督及執行之權，即有紊亂行政權與立法權權力分立與制衡之憲政秩序之虞，此有最高法院九十七年度台上字第一一七九號、九十五年度台上字第四二八○號判決意旨可資參照。原確定判決竟認抗告人建議本件「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱「公兒二」）用地徵收補償案，係抗告人行使其議員之職權，而符合貪污治罪條例第五條第一項第三款之「職務上行為」，顯與憲法權力分立之原則相違背，亦與前揭最高法院判決意旨不符，自屬判決違背法令。㈡、證人溫秀香、張祖琰之證詞及新竹市政府九十二年八月二十二日府建公字第○九二○○七○一四四號函，顯有利於抗告人，原確定判決就此等證據竟未予調查，率認本件「公兒二」用地徵收補償案，係因抗告人之建議案所推動，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、原確定判決未細究新竹市政府工務局、建設局、財政局、主計室之會簽相關資料，率認「公兒二」用地之徵收計畫，係因新竹市議會之函送，始啟動徵收程序，顯有認定事實未依證據之違法。㈣、本件貪污案並無他人賄賂之事實，亦無公務員取得不法利益及侵害國家法益情事，乃屬單純之民事糾紛，此有台灣新竹地方法院九十八年度訴字第六一九號民事判決可資參照，原確定判決徒以檢察官所提各種薄弱之證據，遽認抗告人有罪，於法並有未合。且前揭證據，均屬「確實之新證據」，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審等語。原裁定以：聲請意旨㈠所引用之最高法院九十七年度台上字第一一七九號判決，係於九十七年三月二十日製作，已在本案最後事實審於同年月十三日宣示判決之後，即非屬事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「新證據」，遑論該判決僅謂預算之執行係屬行政部門之權責，並未針對民意代表就預算之建議是否屬於其職務上之行為加以闡釋，自與本案無涉；至所引用之最高法院九十五年度台上字第四二八○號判決，其發回意旨㈢係針對該案之第二審判決一方面認定貪污治罪條例第五條第一項第三款規定之「職務上行為」，必因法律、命令賦予之職務，依該職務在職權內所應為或得為者為限，他方面卻又認定民意代表對「補助款」預算之建議施作或採購，非法律或命令所賦予，但效力上與法律賦予之職務相當，有判決理由矛盾之情形，加以指摘，並未具體認定民意代表對預算之建議是否屬其職務上之行為，亦非自形式上觀察，顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之證據。況縱如抗告人所稱，原確定判決與前揭最高法院判決意旨不符，亦屬判決是否違背法令、得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之再審要件無涉。聲請意旨㈡所指證人溫秀香、張祖琰之證詞及新竹市政府九十二年八月二十二日府建公字第○九二○○七○一四四號函，則均係當事人於原審法院判決前已發現並提出之證據，縱如該聲請意旨所稱，原審法院就前揭證據未予調查、審酌，亦僅係原審法院有無「重要證據漏未審酌」之問題，與「確實之新證據」須具備「嶄新性」，尚屬有間，而本件既非不得上訴於第三審法院之案件，自不得以「重要證據漏未審酌」作為聲請再審之理由。況前揭證據之憑信性如何，尚須經法院進一步調查，始能加以認定，亦不具備「確實之新證據」之「確實性」要件。至該聲請意旨所指原確定判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦屬得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之再審要件無涉。聲請意旨㈢所指新竹市政府工務局、建設局、財政局、主計室之會簽相關資料，業據原確定判決加以審酌，並憑以認定本件「公兒二」用地徵收補償案之推動進行，係由抗告人利用擔任新竹市議員期間，於九十二年六月二十日新竹市議會第六屆第三次定期會第十七次會議，臨時提出「儘速辦理新莊里長春段四二○地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全等人連署，經議會照案通過後，於同年月二十七日以（92）竹市議字第一一六三號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收之程序等情。原確定判決既已審酌上開證據，進而為事實之判斷，自屬法院職權之行使，此部分聲請意旨所指，無非徒憑己意，就上開證據之證明力再予爭執，自非適法之聲請再審之理由，上開證據亦非屬「確實之新證據」。聲請意旨㈣所指，前經原審法院以九十九年度聲再字第三六八號裁定，認台灣新竹地方法院係於九十八年十一月三十日始為九十八年度訴字第六一九號民事判決，已在原確定判決裁判後，並不具備「嶄新性」之要件，況該民事判決係本件共同被告李仁財依履行契約、繼承之法律關係，向證人黃家良、黃資貽請求連帶給付金錢及利息，並未就抗告人是否成立對於職務上之行為收受賄賂罪，加以調查，顯非屬足以動搖原確定判決之「確實之新證據」，而以抗告人此部分聲請為無理由，予以駁回在案。抗告人嗣以同一原因重新聲請再審，復經原審法院以一○○年度聲再字第一○四號裁定認其聲請不合法而予駁回，乃其再以同一原因聲請再審，於法自有未合。因認其再審聲請為無理由及不合法，裁定予以駁回。抗告意旨仍執陳詞，並謂：㈠、依地方制度法規定，地方民意代表對於地方政府雖可提出建議案，但無法定之行政權，其就會議事項所為之言論、提案及表決，對外均不負責任，且在地方會議中之提案及議決，皆採集體方式為之，並無個人之裁量權限，即無具體職務上之行為可藉以收賄，所為自與對於職務上之行為收受賄賂罪構成要件不該當。㈡、本件事實審法院僅採取對抗告人不利之證據，對抗告人有利之證據則皆不予採納，顯然違背刑事訴訟法第二條第一項之規定。㈢、依證人溫秀香、張祖琰之證詞及新竹市政府各單位相關資料，足見本件「公兒二」用地徵收補償案早已納入新竹市政府九十一年度之施政計畫，並為當時新竹市長亟欲兌現競選政見之政策，並非新竹市議員之職務上行為，縱抗告人於新竹市議會提出建議案，亦與新竹市政府用地取得及地上拆遷補償費之預算執行無涉，是前揭證據應屬「確實之新證據」。㈣、台灣新竹地方法院九十八年度訴字第六一九號民事判決係依據本件貪污案第一審判決內之切結書等證據所作成，自亦屬「確實之新證據」。㈤、依內政部九十九年九月二日內授中民字第○九九○○三五五六○號函所載，有關公園徵收之核准及辦理事宜，應屬行政機關之權責，縣、市議員基於為民服務，可提出建議意見；同部一○○年十月二十日內授中民字第一○○○七二二一五九號書函亦稱，建議權係議員之法定職權，地方民意代表對地方公共事務所提建議事項，行政機關自得衡酌是否採納執行，如獲行政機關採納，其執行權責應屬地方政府而非民意代表。足證地方民意代表並未具有主管公共事務之職務，原確定判決對事實之認定，顯然違法云云。惟查：「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審」；「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條分別定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，致未提出，而不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。而該項證據，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。依本件聲請意旨及其檢附資料，各該內容或屬事實審法院判決前，抗告人已經知悉並提出為證，或為對於原確定判決已斟酌、說明之事項，再度爭執，而非事實審法院判決前已存在，為當事人所不知，至其後始行發現，且從形式上觀察，顯然足以動搖原有罪確定判決之確實新證據，或係經原審法院認其聲請再審為無理由而以裁定駁回後，更以同一原因聲請再審。原裁定認其聲請為無理由及不合法，予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞，對於原裁定所為論述，持憑己見而為不同之評價，或提出非屬確實之新證據，對原確定判決已在理由中詳加說明之事項，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十三 日
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