最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第一○二六號抗 告 人 洪上校上列抗告人因違反著作權法等罪聲請定其應執行刑案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年十月三十一日定應執行刑之裁定（一○○年度刑智聲字第二一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人洪上校因犯違反著作權法等罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑，均已分別確定在案，合於定應執行刑規定，因依檢察官聲請，適用刑法第五十一條第五款，定其應執行有期徒刑一年六月，經核於法尚無不合。抗告意旨謂原裁定附表編號一至四之罪，均得易科罰金，且抗告人已繳納易科罰金執行完畢，而編號五至七之罪，已經定執行刑有期徒刑九月，且台灣高雄地方法院檢察署檢察官亦已指揮執行九月徒刑，詎原審裁定將已執行及未執行完畢之案件合併執行並定應執行刑有期徒刑一年六月，顯然已不利抗告人云云。按數罪併罰應依各罪之宣告刑為基礎，定其執行刑，此觀刑法第五十一條規定甚明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之執行刑自已失效。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫權情形，即不能指為違法。經查抗告人所犯如原裁定附表編號１至４所示之罪，經智慧財產法院定其應執行刑為有期徒刑十月（九十九年度刑智聲字第二十號）；另該附表編號５至７所示之罪，亦經同院定其應執行刑為有期徒刑九月（一○○年度刑智上訴字第九號），但既經原裁定將上開七罪合併定其應執行刑，依前揭說明，前定之執行刑自已失效。原裁定以其各罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑八月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二年十月）以下，顯未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限及內部性界限，要屬原法院裁量職權之適法行使，自不得指為違法，且上開執行有期徒刑九月之檢察官執行指揮書備註欄第４點敘明「本件與一○○執更七○二號案聲請定刑中」，本件定執行刑，自無違誤。而數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，檢察官於執行時應扣除之，亦無不利於抗告人可言，抗告意旨指原審裁定將已執行及未執行完畢之案件合併執行並定應執行刑有期徒刑一年六月，已不利抗告人，而指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十三 日
Q