最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第三一六號抗 告 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 王光清
謝源忠溫進福上列抗告人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年一月二十八日駁回上訴之裁定（九十八年度重上更㈤字第七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由按上訴期間為十日，自判決送達後起算。又原審法院認為上訴不合法律上之程序或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百八十四條前段分別定有明文。再上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達之日期，影響訴訟當事人之權益，並關係案件之是否確定。因之，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否，及訴訟當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，亦為權利正當行使之逾越。從而如判決書之送達當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即「簽收」表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後為「簽收」，揆之上開理由，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受該應受送達之判決書，進而認該交付判決書之當日，即為合法送達之日期。本件原裁定係以被告等三人被訴圖利罪嫌，前經原審法院於民國九十二年七月三十一日以九十一年度上更（二）字第一○八號，為被告等三人無罪之判決，依原審法院送達證書及送達檢察官文件登記簿之記載，雖係於九十二年九月一日由原審法院法警長黃冠文送達予檢察官翟光軍簽收，但該送達檢察官文件登記簿上所載上開判決送達日期九十二年九月一日之月份 「9」，有塗抹痕跡；經原審法院於第三次更審時送請法務部調查局以影像特殊效果處理法透光檢視鑑定結果，認為原填載之月份為 「8」，係以修正液塗抹而後改寫，有該局鑑定書在卷可稽。被告等三人因而主張檢察官之上訴已經逾期。檢察官則謂：書記官交付判決正本予法警長黃冠文，係於九十二年八月六日，而九十二年八月七日（四）、八日（五）、十一日（一）、十四日（四）、十五日（五）、十八日（一）、十九日（二），伊都是在台灣高等法院花蓮分院檢察署上班，黃冠文並未送達判決正本給伊，亦未放在伊辦公桌上，或其他可能收受的狀態，係於九十二年九月一日才送達給伊。本件上訴應未逾期等語。然經綜合證人即法警長黃冠文於原審法院就本件更二審判決送達情形之供證，已經清楚表示伊於九十二年八月六日自書記官收受原審法院九十一年度上更（二）字第一○八號判決後，已依其平常送達判決書之作業慣例，於翌日即九十二年八月七日，同時將上開本案判決，與同院九十二年度抗字第四八號聲請再審裁定、九十二年度毒抗字第二八號聲請戒治裁定、九十二年度交上易字第九號過失致死判決及九十二年度上易字第九九號違反保護令判決，送達予翟檢察官。因翟檢察官僅收受其他四件裁定及判決，就本案上開判決，則以要調卷來看為由，要伊先擱著，放在其辦公桌上，伊只好先將檢察官蓋章的登記簿與送達證書帶回去，而將本案上開判決之登記簿及送達證書留在翟檢察官那裡。往後伊還是有送達書狀給翟檢察官，但翟檢察官就本件判決仍未蓋章收受，故伊就一直沒有拿回來，直到九十二年九月一日，翟檢察官才在登記簿及送達證書蓋章，伊才拿回來。翟檢察官雖蓋九十二年九月一日收受，但這件判決實際係在紀錄科交伊之第二天九十二年八月七日就送。伊在登記簿上記載九十二年九月一日送達，係因送達檢察官文件登記簿上面交付送達這一欄「月」的部分，伊在送達給檢察官之前就先填 「8」上去，因不知道檢察官什麼時候會在辦公室，所以日期部分就先不填。因翟檢察官到九月一日才蓋，所以伊也只能配合檢察官的意思登記，把月「8」改成「9」，日就是「1」 ，而記載為九月一日收受等情。而依黃冠文所提出之四本檢察官送達文件登記簿，其中二本確有登記翟檢察官於九十二年八日七日當天，收受原審法院九十二年度抗字第四八號聲請再審裁定、九十二年度毒抗字第二八號聲請戒治裁定、九十二年度交上易字第九號過失致死判決及九十二年度上易字第九九號違反保護令判決，此亦為翟檢察官所是認。再依檢察官送達文件登記簿之記載，翟檢察官於九十二年八月八日、十四日、十九日，亦曾分別收受原審法院裁定、答辯狀、上訴狀，依黃冠文平常於紀錄科交付判決書後即於翌日送達之作業慣例，亦無於九十二年八日六日收受本案上開判決後，遲至九十二年八月十九日仍未送達檢察官之理由。又黃冠文雖然於原審法院更三審證稱伊於九十二年八月六日收受本案判決後，何時送達檢察官之正確送達日期伊忘了；但同時供稱伊通常都是當天收受，翌日送達，除非檢察官不在，伊會再送達。嗣於原審法院作證前至檔案室找出檢察官送達文件登記簿，始依據檢察官送達文件登記簿所載，伊曾經在其中一本記載九十二年八日七日曾送達九十二年度抗字第四八號聲請再審裁定及九十二年度毒抗字第二八號聲請戒治裁定予翟檢察官蓋章收受；另在其中一本記載九十二年八月七日伊曾經送達九十二年度交上易字第九號過失致死判決及九十二年度上易字第九九號違反保護令判決予翟檢察官，而確定實際上伊在九十二年八月七日送達前開四件裁判之同時，亦已同時送達本案上開判決。其前後之陳述一致；且九十二年八日七日當天，黃冠文確曾送達前開四件裁判予翟檢察官收受，足見黃冠文所為伊通常都是當天收受，翌日送達，伊於九十二年八月六日收受本案上開判決之翌日即九十二年八月七日，即同時將本案上開判決與前開四件裁判送達翟檢察官之陳述，實屬有據，當屬可採。因認翟檢察官雖於九十二年九月一日始蓋章收受本案上開判決，但實際上收受之日期應為九十二年八月七日。翟檢察官未於收受判決後之十日內即九十二年八月十七日以前向原審法院提出上訴狀，迄九十二年九月一日始對被告三人提起上訴，顯已逾期。並說明不得聲明不服之裁判，於裁判時確定；得聲明不服之裁判，於上訴或抗告期間屆滿、捨棄上訴權或撤回上訴時確定；不合法之上訴或抗告，不足以阻止裁判之確定。又上訴係救濟尚未確定下級法院裁判之程序，苟裁判已經確定，縱已經確定之裁判具有事實上或法律上之錯誤，除另依再審或非常上訴之程序予以救濟外，該訴訟案件因判決確定而消滅之訴訟關係，不因當事人不合法之上訴而回復。是在第二審判決後，當事人未在法定期間內提起上訴，該訴訟案件即因上訴期間之屆滿而告確定，該「當事人未在法定期間內提起上訴」之事實一旦發生，判決即生形式上及實質上之確定力，法院即應受其拘束，法院因起訴而產生之訴訟關係即告消滅。如當事人竟仍對之提起上訴，其上訴為不合法，第三審法院亦僅能對該不合法之上訴為駁回之裁判，而不得對該確定判決為實體上廢棄或撤銷之裁判，如誤為實體上廢棄或撤銷發回之判決，該判決對已經確定第二審裁判之效力不生影響，此乃法理上之當然解釋。司法院釋字第一三五號解釋所謂：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。」即係就已經確定之裁判被上級法院誤為撤銷或廢棄之情形，闡明該誤將確定判決廢棄（或撤銷）發回之上級法院判決係屬不生效力之判決，該已經確定之下級法院判決，其效力不因上級法院誤為廢棄（或撤銷）發回而受影響，僅該「上級法院之廢棄發回（或撤銷發回）判決」及「誤為發回更審後之下級法院判決」因具有判決之形式，故得分別依法定程序救濟之意旨。另本院六十八年台上字第二五五一號判例亦承上開解釋之精神，再度明確揭示前述「第三審法院就已經確定案件所誤為撤銷發回之判決不生效力」之意旨。原審法院九十一年度上更（二）字第一○八號判決對於被告三人部分，已因檢察官未在法定期間內提起上訴而告確定。故本院九十二年十月三十日所為九十二年度台上字第六○三六號判決，誤將原審法院九十一年度上更（二）字第一○八號對於被告三人部分之確定判決予以撤銷發回，依上揭說明，尚不生撤銷改判效力，該部分之確定判決仍然合法存在。從而檢察官於本案上開判決確定後之九十二年九月一日，始對被告三人提起之第三審上訴，已逾法定期間，自不合法，依法應予駁回。則原審就黃冠文於原審關於上開更審判決正本送達予檢察官所為供證，何以可採，已於裁定內詳敘取捨認定之理由。況原審法院九十一年度上更（二）字第一○八號判決，因判處張中興圖利罪刑，張中興不服，曾於九十二年八月十一日具狀上訴，該上訴狀繕本並於同年月十四日經黃冠文送達翟光軍檢察官收受，有該送達證書可按。則其時同案被告張中興既早已收受原審上開判決，並提起第三審上訴，衡情黃冠文似無毫無緣由擅將該應送達檢察官之判決正本留置不發可能，此亦徵渠於原審上開供證，應屬實情。原審予以採信，要無不合。而黃冠文於九十二年一至十二月份，送達判決、裁定、上訴狀、答辯狀予檢察官翟光軍收受時，其在文件登記簿上將交付送達及送件日期予以更改者，共有多少，其更改後日期是否完全與檢察官翟光軍蓋章收受日期一致？尚不足據以否認黃冠文上開供證，認九十二年九月一日為本件實際送達日期。原審對此未為無益之調查，原無不合。又台灣高等法院花蓮分院檢察署就原審法院九十一年度上更（二）字第一○八號貪污案，於歷次開庭，其覆函均表示派該署檢察官翟光軍到庭執行職務，則法警長黃冠文於該案判決後，向檢察官翟光軍為送達，本屬可能。至該案於九十二年七月十五日審理，雖係由檢察官邱雲昌到庭執行職務，黃冠文向原訂到庭執行職務之檢察官翟光軍送達，原不影響其送達效力。而檢察官邱雲昌既於同年八月十五日辦理離職，依黃冠文所供，其係於同年月七日送達，則其時邱雲昌檢察官仍然在職，倘係對其為之，應無無從送達，而有經退回後改向檢察官翟光軍送達情形，況負責文件送達之黃冠文亦未為此供證。要不能僅以檢察官邱雲昌於同年八月十五日離職，遽認黃冠文就上開判決係遲至同年九月一日始經送達檢察官翟光軍。是抗告意旨以上情指原審有證據調查職責未盡及理由不備之違誤，並無足採；另又略稱由原審法院送達檢察官裁判書類登記簿影本，可知其中號數第四○號登載原判決正本書記官交付送達月日、法警長黃冠文送件月日、檢察官翟光軍收受文件月日、書記官陳萬山收回送證日期均為九十二年九月一日，顯示黃冠文送達檢察官之真正日期為九十二年九月一日無誤。原裁定僅以黃冠文先後不一供述，推論原判決正本實際送達檢察官翟光軍之日期為九十二年八月七日，其認事用法，難謂無違誤等語。係就原審本於調查結果，依職權所為取捨論斷及審認事項，徒憑己見，再事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
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